El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) a través de la Dirección de Fiscalización, ha comenzado a hacer uso de la inteligencia artificial y herramientas de análisis de datos con el fin de identificar si las empresas cumplen o no con respetar la prohibición de las llamadas sin consentimiento o spam telefónico, para publicitar sus productos o servicios.

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El Código de Protección y Defensa del Consumidor avala la restricción de esta comunicación invasiva y establece que “la prohibición del empleo de centros de llamada (call centers) y otras modalidades de difusión, para publicitar productos y servicios a aquellos números telefónicos de consumidores que no hayan brindado su consentimiento previo, informado, expreso e inequívoco para el uso de esta práctica comercial”.

Con esta implementación se reducirá la duración de las fiscalizaciones y se ampliará el alcance de la evaluación para incluir miles de archivos de audio y texto en la verificación del cumplimiento de la normativa.

A través del análisis de riesgo realizado por la institución, se ha identificado a las principales empresas que vienen utilizando este tipo de prácticas comerciales, las mismas que serán fiscalizadas en los próximos días.

Según sus registros, un peruano recibe un promedio de 18 llamadas spam al mes. Ante esta situación, Indecopi impuso 78 sanciones a 53 proveedores por contactar a los consumidores por teléfono sin su consentimiento.

 

 

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Ley Antispam: posibles implicancias y sanciones

El 14 de septiembre pasado, el Congreso de la República aprobó, por insistencia –es decir, a pesar de las observaciones del Ejecutivo–, la denominada Ley Antispam, la cual tiene como objetivo prohibir las llamadas y mensajes “spam”, nombre que hace referencia a las llamadas telefónicas o mensajes de texto que se reciben con fines publicitarios o comerciales sin autorización previa, generando molestia en los destinatarios.

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Cabe recordar, que el Código de Protección y Defensa del Consumidor ya establece que todos los consumidores tienen derecho a la protección contra los “métodos comerciales, agresivos o engañosos”, lo que implica que los proveedores de bienes y servicios no pueden llevar a cabo “prácticas que mermen de forma significativa la libertad de elección del consumidor”, a través de figuras como el acoso, la coacción, la influencia indebida o el dolo.

En ese sentido, ya se encuentran prohibidas prácticas como:

• Hacer creer al consumidor que ha ganado un premio, si es que debe realizar determinado acto adicional o la exigencia para acceder al mismo implica realizar un pago.
• Sorprender al consumidor con un cambio de la información proporcionada o las condiciones del producto en el último momento para firmar el contrato.
• El cambio de la información originalmente proporcionada al momento de celebrarse la contratación, sin el consentimiento expreso e informado del consumidor.

 

Prácticas de acoso prohibidas

 De otro lado, las prácticas que podrían significar un “acoso” por parte de un proveedor de bienes y servicios, respecto de sus consumidores o de los potenciales, con el afán de comunicar sus ofertas comerciales, sean de manera telefónica, presenciales, por mensajes u otros medios, ya se encontraban prohibidas en las literales d) y e) del artículo 58 del Código de Protección y Defensa del Consumidor.

Sin embargo, el proyecto aprobado por el Congreso consideró que, tal como se encontraban redactadas las prohibiciones, no era suficiente para proteger a los consumidores, toda vez que estos siguen desprotegidos ante las insistentes llamadas no consentidas que efectúan los proveedores, de forma directa o a través de mecanismos automatizados o call centers contratados.

En esa línea, la reciente ley aprobada hace precisiones al alcance de las prácticas prohibidas a fin de que la restricción sea más rígida respecto al estándar actual, habiendo quedado tales supuestos en los siguientes términos:

• Los proveedores de bienes y servicios se encuentran prohibidos de realizar visitas en persona al domicilio del consumidor o de hacer proposiciones “no solicitadas” por teléfono, fax, correo electrónico u otro medio, de manera persistente e impertinente, o ignorando la petición del consumidor para que cese este tipo de actividades.

 

Agregándose que “en ningún caso, las proposiciones solicitadas podrán realizarse entre las 20:00 horas y las 7:00 horas, ni los sábados, domingos ni feriados”.

• Los proveedores se encuentran prohibidos de emplear centros de llamadas (call centers), sistemas de llamado telefónico, envío de mensajes de texto a celular o de mensajes electrónicos masivos para promover productos y servicios, así como prestar el servicio de telemercado a consumidor alguno. “La única excepción a esta prohibición es el envío de comunicación comercial o publicitaria a aquel consumidor que se contacte directamente con el proveedor o autorice, expresando su consentimiento libre, previo, informado, expreso e inequívoco, de ser contactado a través de número telefónico, dirección electrónica o cualquier otro medio análogo de comunicación”.

 

Este consentimiento puede ser revocado, en cualquier momento y conforme a la normativa que rige la protección de datos personales.

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En consecuencia, a partir de la publicación de la ley –que deberá ocurrir en los próximos días–, los proveedores deben tener en cuenta que no podrán efectuar contactos para ofrecer productos o servicios, sea autorizado o no por el cliente, dentro del rango de las 20:00 horas y las 7:00 horas, ni los sábados, domingos ni feriados durante todo el día.

De otro lado, respecto a la prohibición de usar call centers o servicios de telemercadeo, cabe señalar que esta se flexibilizó en la versión finalmente aprobada por el Congreso, toda vez que permite las dos excepciones siguientes:

• Que el consumidor sea quien se comunique directamente con el proveedor para solicitar ser informado de los productos o servicios.
• Que el consumidor autorice recibir la información expresando su consentimiento para ser contactado a través de los canales de comunicación que autorice. Este supuesto, rescata la figura del “primer contacto”, que significa que el proveedor está autorizado a efectuarlo para poder solicitar el consentimiento del usuario para recibir ofertas publicitarias y solo ante un rechazo expreso, queda impedido de continuar con su ofrecimiento.

 

Exceso de regulación perjudica la dinámica comercial

 Si bien la ley bajo comentario, tal como se aprobó, flexibilizó la prohibición absoluta de la figura del “primer contacto”, que en un inicio se planteó en el proyecto de ley, no deja de ser preocupante que reiteradamente el Congreso de la República se avoque a proponer regulaciones que desconocen la dinámica de las operaciones comerciales y del mercado, y pueden vulnerar el derecho constitucional a la libertad de empresa.

Al respecto, el Tribunal Constitucional (Sentencia TC 0003-2006-AI/TC) ha señalado que el contenido del derecho a la libertad de empresa “está determinado, a su vez, por cuatro tipos de libertades derivadas, las cuales configuran el ámbito de irradiación de la protección de tal derecho”. En primer lugar, la libertad de creación de empresa y de acceso al mercado significa libertad para emprender actividades económicas, en el sentido de libre fundación de empresas y concurrencia al mercado.

En segundo término, la libertad de organización contiene la libre elección del objeto, nombre, domicilio, tipo de empresa o de sociedad mercantil, facultades a los administradores, políticas de precios, créditos y seguros, contratación de personal y política publicitaria, entre otros.

En tercer lugar, también comprende la libertad de competencia. Y en último término, la libertad de disponer el cierre o cesación de las actividades de la misma cuando se considere oportuno

Sanciones

La ley establece que infringir las prohibiciones señaladas da lugar a una infracción catalogada como muy grave, por lo que estaría sancionada con una multa de hasta 450 UIT, equivalente a S/ 2 227 500.

No obstante, de tratarse de una microempresa o pequeña empresa, la multa no puede superar el 10 % o el 20 %, respectivamente, de las ventas o ingresos brutos percibidos por el infractor, relativos a todas sus actividades económicas, correspondientes al ejercicio inmediato anterior, si es que no es reincidente y el caso no verse sobre la vida, salud o integridad de los consumidores.

 

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En los últimos tiempos hemos sido testigos de cómo el Congreso de la República (CR) ha venido aprobando leyes con poco debate técnico. La falta de lineamientos claros respecto a cómo analizar los proyectos de ley, una clara motivación política y la poca disposición a recibir y/o analizar los comentarios técnicos de los interesados, organismos especializados e incluso el Poder Ejecutivo son algunas de las causas de este problema que resulta ser más perjudicial que beneficioso.

 

Y es que los principales perjudicados son los agentes económicos, quienes ven vulnerados sus derechos fundamentales y se ven en la necesidad de recurrir al Poder Judicial para solicitar protección constitucional contra estas regulaciones “populistas”. Lamentablemente, este círculo vicioso se repite constantemente y parece que el CR así lo acepta. Para muestra, un botón.  

 

El 2 de mayo de 2023, el Poder Ejecutivo observó la autógrafa de los proyectos de ley N° 2942, 3131 y 3541, a través de los cuales se busca modificar el Código de Protección y Defensa del Consumidor con el fin de prohibir las llamadas y mensajes de texto con fines publicitarios. Esta iniciativa legislativa ha sido denominada por la opinión pública como la Ley Anti-SPAM.

 

Entre otras razones, el mencionado poder del Estado observó que no había un test de proporcionalidad y razonabilidad que sustentara la Ley Anti-SPAM, lo cual era necesario debido a que se estaría afectando el derecho a la libertad de empresa de distintos agentes del mercado. A decir de la Asociación Peruana de Experiencia de Cliente (APEXO), la promulgación de la Ley Anti-SPAM causaría una reducción del 30% en la fuerza laboral de las empresas de centros de contacto y la pérdida de más de diez mil puestos de trabajo.

 

Al momento de escribir este artículo, la Comisión de Defensa del Consumidor y Organismos Reguladores del Congreso (CODECO) ha aprobado por insistencia la Ley Anti-SPAM y pareciera que el pleno del CR hará lo mismo sin levantar las observaciones realizadas por el Poder Ejecutivo. Esto debido a que consideran, en sus propias palabras, que el derecho de los consumidores está por encima de cualquier otro.

 

Este problema de falta de proporcionalidad y razonabilidad, como adelantamos, no es nuevo. El antecedente más inmediato que tenemos es la promulgación por insistencia de la Ley N° 31207, Ley que garantiza la velocidad mínima de conexión a Internet de banda ancha y el monitoreo de la prestación del servicio de Internet a favor de los usuarios. Esta ley, como veremos a continuación, significó la imposición arbitraria de obligaciones de imposible cumplimiento que, posteriormente, fueron contrarrestadas por los juzgados constitucionales.

 

En efecto, al igual que la Ley Anti-SPAM, los proyectos de ley que llevaron a la Ley N° 31207 se justificaron en la protección de los derechos de los consumidores y la necesidad de mejorar la velocidad de Internet ofrecida por los proveedores de servicios de telecomunicaciones. Para ello, se obligó a estos últimos a garantizar el 70% de la velocidad de Internet de banda ancha ofrecida a los usuarios y, además, asegurar parámetros técnicos específicos de carga y descarga.

 

A pesar de que el propio Osiptel se opuso a la promulgación de esta ley en dos informes, el CR no realizó un análisis del impacto que esta regulación podría tener en el mercado y los operadores. Tampoco se llevó a cabo un análisis de la situación actual de la infraestructura de telecomunicaciones y su viabilidad técnica para adaptarse a las medidas legislativas mencionadas. Mucho menos se analizó si las medidas limitaban constitucionalmente los derechos de los proveedores de servicios de telecomunicaciones.

 

Todos estos problemas fueron advertidos por el Poder Ejecutivo en sus observaciones a la autógrafa de la Ley N° 31207. En concreto, señaló que las medidas no eran efectivas para salvaguardar el derecho de los consumidores y limitaban desproporcionalmente el derecho a la libertad de empresa y contractual de los agentes económicos. Pese a lo anterior, el CR aprobó y promulgó por insistencia la Ley N° 31207 sin levantar las observaciones realizadas. Esto hizo que Entel y Telefónica del Perú interpusieran dos demandas de amparo a fin de salvaguardar sus derechos constitucionales.

 

Como resultado de la demanda interpuesta por Entel, el Poder Judicial, en primera instancia, declaró inconstitucional la Ley N° 31207 y sus medidas debido a que vulneraban el derecho a la libertad de empresa de las operadoras de telecomunicaciones al imponer obligaciones de imposible cumplimiento. Como dice la sentencia, «[p]or más que una ley ordene a un quelonio correr a 100 km por hora, ello será imposible si no se cuenta con las condiciones necesarias para ello (…).» Cabe resaltar que la demanda de amparo de Telefónica del Perú ha sido resuelta favorablemente recientemente y, dentro de sus considerandos, ha incluido gran parte de los fundamentos de la sentencia de Entel.

 

Si bien el caso aún no está resuelto de forma definitiva, es un importante antecedente de cómo las regulaciones «populistas» son inconstitucionales y vulneran los derechos fundamentales. De ahí que consideremos necesario que el CR adopte voluntaria u obligatoriamente el Análisis de Impacto Regulatorio (AIR) en sus debates a fin de solucionar este problema y romper el círculo vicioso que hemos descrito al inicio.

 

El AIR es una herramienta metodológica que permite identificar las alternativas de solución idóneas para resolver los problemas que afectan a la sociedad. Su uso es recomendado e incluso exigido por los estándares regulatorios internacionales más altos y forma parte de las recomendaciones realizadas por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE).

 

La aplicación del AIR consta de cuatro componentes generales: (i) identificación del problema a resolver en la sociedad, lo cual implica conocer sus causas, alcance y contexto; (ii) determinación de los objetivos que se buscan alcanzar con la intervención estatal; (iii) identificación de las alternativas de solución al problema, lo que conlleva identificar alternativas regulatorias (normas) y no regulatorias (campañas de concientización, por ejemplo); y, finalmente, (iv) la aplicación del análisis costo-beneficio para elegir la alternativa idónea para solucionar el problema a menor costo.

 

Como es posible deducir, el AIR ayuda a la transparencia en el proceso de aprobación de normas y además, provee información suficiente para elegir la solución más idónea y necesaria para resolver los problemas de la sociedad. Esto asegura la coherencia y armonía de la solución escogida con los derechos fundamentales de todos los agentes económicos en el mercado.

 

Actualmente, el AIR solo es exigible a las entidades que componen el Poder Ejecutivo, es decir, los ministerios y los órganos adscritos, pero no lo es para el CR. Por lo tanto, es necesario que dicho poder del Estado lo aplique voluntariamente o, en su defecto, se vea obligado a hacerlo mediante una disposición legislativa. El AIR, por ejemplo, hubiera contribuido a no promulgar la Ley N° 31207 o, su defecto, adecuarla a la realidad del mercado de telecomunicaciones.

 

En definitiva, el CR debe tomar consciencia que las regulaciones que expide requiere de un AIR para tener idoneidad técnica y no afectar los derechos fundamentales de los agentes económicos. La Ley Anti-SPAM no es la excepción y si bien ya fue aprobado por insistencia por la CODECO, es una valiosa oportunidad para corregir errores y aplicar voluntariamente el AIR. El no hacerlo es condenarnos a vivir un eterno déjà vu regulatorio y perpetuar un círculo vicioso negativo.