CCL: Decreto Supremo que restringe ley de tercerización de servicios es inconstitucional

La Cámara de Comercio de Lima (CCL) informó que, hoy 24 de febrero de 2022, se ha publicado en El Peruano el DS 001-2022-TR con el cual el Gobierno restringe y limita la tercerización de servicios, en flagrante transgresión al principio de jerarquía normativa previsto en la Constitución Política del Perú.

“Con el DS 001-2022-TR que cuestionamos se dispone que no pueden tercerizarse actividades que tengan como objeto el núcleo del negocio contemplado en el objeto social de la empresa, otorgándose un plazo de 180 días para que los contratos ya celebrados se adecúen a las nuevas reglas impuestas por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE), caso contrario, los trabajadores de la empresa tercerizadora pasarán a la planilla de la empresa principal”, explicó la CCL.

Además, indicó que ha causado extrañeza esta decisión unilateral del MTPE, pues en la sesión extraordinaria del Consejo Nacional del Trabajo (CNT), realizada el 28 de enero último, los representantes de las centrales sindicales de los gremios empresariales y el propio Ministerio de Trabajo, acordaron que la propuesta de la ministra de Trabajo, Betssy Chávez, para cambiar las reglas de la tercerización de servicios, conforme a los reglamentos internos del CNT, debía pasar a la Comisión Técnica de Trabajo del CNT, para su discusión y debate de modo tripartito, técnico y transparente, que debe darse al modificarse las normas laborales en nuestro país.

“Hemos tomado conocimiento que el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) ha expresado su desacuerdo con los cambios normativos a la tercerización de servicios propuestos por la ministra Betssy Chávez, a pesar de ello, de modo inconsulto y unilateral, la propuesta ha sido aprobada por la Presidencia del Consejo de Ministros (PCM) a pedido de la ministra”, señaló la CCL.

Asimismo, refirió que las reglas que deben de tener en cuenta las empresas que celebran contratos de tercerización de servicios están previstas en la Ley 29245, y no se puede restringir o limitar mediante un simple reglamento. “Este hecho arbitrario motivará que las empresas afectadas interpongan demandas de acción popular ante el Poder Judicial, ante la manifiesta inconstitucionalidad del decreto en cuestión”, advirtió el gremio.

Tercerización de servicios

Cabe resaltar que la Ley 29245 modificada por el D. Leg. 1038 regula los servicios de tercerización, disponiendo los casos en los que procede la tercerización de servicios, los requisitos, los derechos y las obligaciones que tienen la empresa principal y la empresa tercerizadora de servicios; así como las sanciones en los casos de desnaturalización de estos contratos empresariales.

Conforme a la acotada Ley 29245, la tercerización de servicios es la contratación entre dos empresas: donde la empresa principal contrata a otra empresa tercerizadora para que esta última, previa autorización del MTPE, realice una obra o parte del proceso productivo de la empresa principal, por su cuenta y riesgo, con sus propios recursos financieros, técnicos y materiales y con sus propios trabajadores, siendo responsable de los resultados de la obra o de los servicios contratados.

Los elementos básicos de la tercerización son: (i) Que la tercerizadora cuente con su propio equipo y personal; (ii) que la tercerizadora realice el trabajo encomendado por su cuenta y riesgo; (iii) que la tercerizadora cuente con inversión de capital; (iv) que la tercerizadora cuente con autorización vigente del MTPE; (v) que la tercerizadora reciba de la empresa principal la retribución económica por la obra o los servicios contratados.

Fallos del TC

El gremio recordó que mediante Sentencias 0013-2014-PI/TC y 1671-2013-PA/TC, el Tribunal Constitucional ha ratificado la validez y constitucionalidad de la Ley de Tercerización de Servicios y su modificatoria, en tanto se cumpla con los requisitos previstos en la ley y no se trate de una simple provisión de personal de la empresa tercerizadora hacia el local de la empresa principal.

Por tanto, la CCL consideró que, si se demuestra y prueba la desnaturalización de esta modalidad empresarial, corresponde a la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (Sunafil) aplicar las sanciones que la ley establece.

De igual manera, expresó su total desacuerdo con el MTPE de desnaturalizar –con un simple decreto supremo– lo regulado en la Ley 29245, afectando a miles de empresas en nuestro país.