El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) a través de la Dirección de Fiscalización, ha comenzado a hacer uso de la inteligencia artificial y herramientas de análisis de datos con el fin de identificar si las empresas cumplen o no con respetar la prohibición de las llamadas sin consentimiento o spam telefónico, para publicitar sus productos o servicios.

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El Código de Protección y Defensa del Consumidor avala la restricción de esta comunicación invasiva y establece que “la prohibición del empleo de centros de llamada (call centers) y otras modalidades de difusión, para publicitar productos y servicios a aquellos números telefónicos de consumidores que no hayan brindado su consentimiento previo, informado, expreso e inequívoco para el uso de esta práctica comercial”.

Con esta implementación se reducirá la duración de las fiscalizaciones y se ampliará el alcance de la evaluación para incluir miles de archivos de audio y texto en la verificación del cumplimiento de la normativa.

A través del análisis de riesgo realizado por la institución, se ha identificado a las principales empresas que vienen utilizando este tipo de prácticas comerciales, las mismas que serán fiscalizadas en los próximos días.

Según sus registros, un peruano recibe un promedio de 18 llamadas spam al mes. Ante esta situación, Indecopi impuso 78 sanciones a 53 proveedores por contactar a los consumidores por teléfono sin su consentimiento.

 

 

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Ley Antispam: posibles implicancias y sanciones

El 14 de septiembre pasado, el Congreso de la República aprobó, por insistencia –es decir, a pesar de las observaciones del Ejecutivo–, la denominada Ley Antispam, la cual tiene como objetivo prohibir las llamadas y mensajes “spam”, nombre que hace referencia a las llamadas telefónicas o mensajes de texto que se reciben con fines publicitarios o comerciales sin autorización previa, generando molestia en los destinatarios.

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Cabe recordar, que el Código de Protección y Defensa del Consumidor ya establece que todos los consumidores tienen derecho a la protección contra los “métodos comerciales, agresivos o engañosos”, lo que implica que los proveedores de bienes y servicios no pueden llevar a cabo “prácticas que mermen de forma significativa la libertad de elección del consumidor”, a través de figuras como el acoso, la coacción, la influencia indebida o el dolo.

En ese sentido, ya se encuentran prohibidas prácticas como:

• Hacer creer al consumidor que ha ganado un premio, si es que debe realizar determinado acto adicional o la exigencia para acceder al mismo implica realizar un pago.
• Sorprender al consumidor con un cambio de la información proporcionada o las condiciones del producto en el último momento para firmar el contrato.
• El cambio de la información originalmente proporcionada al momento de celebrarse la contratación, sin el consentimiento expreso e informado del consumidor.

 

Prácticas de acoso prohibidas

 De otro lado, las prácticas que podrían significar un “acoso” por parte de un proveedor de bienes y servicios, respecto de sus consumidores o de los potenciales, con el afán de comunicar sus ofertas comerciales, sean de manera telefónica, presenciales, por mensajes u otros medios, ya se encontraban prohibidas en las literales d) y e) del artículo 58 del Código de Protección y Defensa del Consumidor.

Sin embargo, el proyecto aprobado por el Congreso consideró que, tal como se encontraban redactadas las prohibiciones, no era suficiente para proteger a los consumidores, toda vez que estos siguen desprotegidos ante las insistentes llamadas no consentidas que efectúan los proveedores, de forma directa o a través de mecanismos automatizados o call centers contratados.

En esa línea, la reciente ley aprobada hace precisiones al alcance de las prácticas prohibidas a fin de que la restricción sea más rígida respecto al estándar actual, habiendo quedado tales supuestos en los siguientes términos:

• Los proveedores de bienes y servicios se encuentran prohibidos de realizar visitas en persona al domicilio del consumidor o de hacer proposiciones “no solicitadas” por teléfono, fax, correo electrónico u otro medio, de manera persistente e impertinente, o ignorando la petición del consumidor para que cese este tipo de actividades.

 

Agregándose que “en ningún caso, las proposiciones solicitadas podrán realizarse entre las 20:00 horas y las 7:00 horas, ni los sábados, domingos ni feriados”.

• Los proveedores se encuentran prohibidos de emplear centros de llamadas (call centers), sistemas de llamado telefónico, envío de mensajes de texto a celular o de mensajes electrónicos masivos para promover productos y servicios, así como prestar el servicio de telemercado a consumidor alguno. “La única excepción a esta prohibición es el envío de comunicación comercial o publicitaria a aquel consumidor que se contacte directamente con el proveedor o autorice, expresando su consentimiento libre, previo, informado, expreso e inequívoco, de ser contactado a través de número telefónico, dirección electrónica o cualquier otro medio análogo de comunicación”.

 

Este consentimiento puede ser revocado, en cualquier momento y conforme a la normativa que rige la protección de datos personales.

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En consecuencia, a partir de la publicación de la ley –que deberá ocurrir en los próximos días–, los proveedores deben tener en cuenta que no podrán efectuar contactos para ofrecer productos o servicios, sea autorizado o no por el cliente, dentro del rango de las 20:00 horas y las 7:00 horas, ni los sábados, domingos ni feriados durante todo el día.

De otro lado, respecto a la prohibición de usar call centers o servicios de telemercadeo, cabe señalar que esta se flexibilizó en la versión finalmente aprobada por el Congreso, toda vez que permite las dos excepciones siguientes:

• Que el consumidor sea quien se comunique directamente con el proveedor para solicitar ser informado de los productos o servicios.
• Que el consumidor autorice recibir la información expresando su consentimiento para ser contactado a través de los canales de comunicación que autorice. Este supuesto, rescata la figura del “primer contacto”, que significa que el proveedor está autorizado a efectuarlo para poder solicitar el consentimiento del usuario para recibir ofertas publicitarias y solo ante un rechazo expreso, queda impedido de continuar con su ofrecimiento.

 

Exceso de regulación perjudica la dinámica comercial

 Si bien la ley bajo comentario, tal como se aprobó, flexibilizó la prohibición absoluta de la figura del “primer contacto”, que en un inicio se planteó en el proyecto de ley, no deja de ser preocupante que reiteradamente el Congreso de la República se avoque a proponer regulaciones que desconocen la dinámica de las operaciones comerciales y del mercado, y pueden vulnerar el derecho constitucional a la libertad de empresa.

Al respecto, el Tribunal Constitucional (Sentencia TC 0003-2006-AI/TC) ha señalado que el contenido del derecho a la libertad de empresa “está determinado, a su vez, por cuatro tipos de libertades derivadas, las cuales configuran el ámbito de irradiación de la protección de tal derecho”. En primer lugar, la libertad de creación de empresa y de acceso al mercado significa libertad para emprender actividades económicas, en el sentido de libre fundación de empresas y concurrencia al mercado.

En segundo término, la libertad de organización contiene la libre elección del objeto, nombre, domicilio, tipo de empresa o de sociedad mercantil, facultades a los administradores, políticas de precios, créditos y seguros, contratación de personal y política publicitaria, entre otros.

En tercer lugar, también comprende la libertad de competencia. Y en último término, la libertad de disponer el cierre o cesación de las actividades de la misma cuando se considere oportuno

Sanciones

La ley establece que infringir las prohibiciones señaladas da lugar a una infracción catalogada como muy grave, por lo que estaría sancionada con una multa de hasta 450 UIT, equivalente a S/ 2 227 500.

No obstante, de tratarse de una microempresa o pequeña empresa, la multa no puede superar el 10 % o el 20 %, respectivamente, de las ventas o ingresos brutos percibidos por el infractor, relativos a todas sus actividades económicas, correspondientes al ejercicio inmediato anterior, si es que no es reincidente y el caso no verse sobre la vida, salud o integridad de los consumidores.

 

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No puede negarse la incomodidad que genera en la población el recibir de manera constante llamadas telefónicas no solicitadas o “spam” de las empresas, con el fin de promover sus productos o servicios; sin embargo, buscar la prohibición de esta actividad, como  pretende hacerlo  el Congreso de la República  con la aprobación de la modificatoria del artículo 58 del Código de Protección y Defensa del Consumidor, Ley 29571, no solo perjudicará a las compañías  y a los  trabajadores sino también  a los consumidores en general.

 

En noviembre del 2022, la Cámara de Comercio de Lima (CCL) hizo llegar su opinión a la Comisión de Defensa del Consumidor y Organismos Reguladores de los Servicios Públicos del Congreso de la República sobre la modificación del artículo 58 del Código de Protección y Defensa del Consumidor, considerando inconveniente que se establezca una limitación a los proveedores de bienes y servicios a tomar contacto con los consumidores, ya sea en forma presencial o a través de medios telefónicos o virtuales, en un determinado rango de horas, aun cuando -conforme a lo establecido en el propio Código de Consumo- se cuente con el consentimiento expreso o autorización correspondiente.

 

La posición gremial es que se debe tomar en cuenta que la actual regulación prevista en el Código de Consumo parte de la premisa que es el consumidor quien autoriza o consiente la realización de las prácticas detalladas en la propuesta normativa, teniendo además el derecho de revocar dicha autorización o solicitar el cese de tales actividades de considerarlas persistentes e impertinentes”, se explicó desde la CCL.

 

En tal sentido, el gremio empresarial considera que la propuesta legislativa afectaría el libre desarrollo de las operaciones que realizan las empresas que, se ejecutan en el rango de horas que se pretende limitar (entre las 8 p.m. hasta las 7 a.m. del día siguiente, los sábados, domingos y feriados), solo por tratarse de un horario ajeno a la jornada tradicional de trabajo.

 

La propuesta se afecta el derecho de los consumidores que libremente autorizan ser contactados en el referido horario, donde es posible trasladar con mayor éxito el mensaje dirigido al consumidor.

 

La CCL coincide en la necesidad que, a fin de no ver mermado el derecho de todo consumidor a ejercer su libertad de elección, se prohíban aquellas prácticas comerciales que conlleven acoso, coacción, influencia indebida o dolo en sus diversas modalidades.

 

“Todo ello está previsto y debidamente desarrollado en el actual Código de Consumo, a través de los supuestos previstos en el citado artículo 58.1”.

 

El  documento remitido por la CCL al Congreso de la República, en setiembre del 2022, se expresó también en posición contraria a la referida modificación de la ley.

 

El gremio empresarial señaló su desacuerdo con la iniciativa legislativa, por cuanto implicaría además una grave vulneración del derecho constitucional a la libertad de empresa, bajo una supuesta protección del derecho a la privacidad, paz y tranquilidad de los ciudadanos.

 

“En ese sentido, lo propuesto por el Proyecto de Ley estaría afectando de manera desproporcionada, la libertad de organización de las empresas, en relación a sus actividades de promoción y publicidad”.

 

Remarcó que pretender que sea el consumidor quien tome la iniciativa de contacto para dar su consentimiento y proporcionar sus datos para recibir información sobre los productos o servicios, no solo restringe la propia actuación, desenvolvimiento y desarrollo de cualquier empresa, sino que además desconoce la dinámica del mercado, que está actualmente definido por un alto grado de comunicaciones utilizando las diversas tecnologías disponibles.

 

“En la práctica, la propuesta significaría que se exija a las compañías proveedoras el permanecer inactivas en lo relacionado con la promoción de sus bienes y servicios. Adicionalmente afecta las actividades de empresas que se dedican al servicio de contact center o similares, con el consecuente costo social que ello implica”.

 

En la práctica actual, se permite un primer contacto con el consumidor para lograr su consentimiento, sumado a su derecho de solicitar ser excluido de los envíos de publicidad no deseados, lo que garantiza adecuadamente la protección de la tranquilidad del consumidor.

 

En ese sentido, la CCL considera que el Ejecutivo debe observar la Autógrafa y sugerir una más razonable que no afecte la economía y el empleo, tales exigiendo a Indecopi realizar una mayor difusión del derecho que asiste a los consumidores, reactivar el registro “Gracias, No insista”, eliminar las llamadas masivas robotizadas y obligar que aparezca en el celular del destinatario el nombre de la empresa a nombre de la cual se realiza la llamada, de tal manera que el consumidor decida si la acepta o no”.

 

Generación de empleo 

Por su parte, Yolanda Torriani, Presidenta de la Coalición Peruana de Exportadores de Servicios y el vicepresidente del Gremio de Servicios consideran que los Centros de Contactos en el Perú son una industria desarrollada en los últimos 20 años, que da empleo a más de 70,000 personas, y que actualmente se encuentra integrada a cadenas de comercio y exportación de servicios a países de la región, EEUU y Europa.

 

Explicó que su solidez para exportar estos servicios se basa en la experiencia y fortaleza de sus operaciones en el mercado local.

 

“Por ello al restringir a través de una Ley, sus operaciones en el mercado local, sin ofrecer alternativas que concilien la necesidad de las empresas de promocionar sus productos, con el derecho de los consumidores a no ser perturbados, se afectará también su consolidación en la exportación de estos servicios”.