En este informe puntualizamos las reglas básicas sobre la jornada laboral máxima legal, la jornada establecida por la empresa, la jornada a tiempo parcial, la variación de la jornada, los horarios de trabajo, el pago de horas extras y la jurisprudencia laboral más relevante.

 

Disposiciones sobre jornada de trabajo

 

Jornada máxima.- La jornada de trabajo para mujeres y varones, mayores de 18 años, es de 8 horas diarias o 48 horas semanales como máximo (Constitución – Art. 25º).

 

Jornada de menores.- El trabajo del adolescente entre los 12 y 14 años no excederá de 4 horas diarias ni de 24 horas semanales. El trabajo del adolescente, entre los 15 y 17 años, no excederá de 6 horas diarias ni de 36 horas semanales (artículo 56 Ley 27337 – Código de los Niños y Adolescentes).

 

Jornada formativa (practicantes).- Se regula por Ley 28518, en el caso de prácticas pre-profesionales, y debe ser no mayor a 6 horas diarias o 30 semanales. En el caso de prácticas profesionales, no mayor a 8 horas diarias o 48 semanales.

 

 Reglas básicas sobre la tercerización de servicios

 Silvana Cárdenas: Contratación inclusiva, ¿cómo aporta una persona con dislexia al trabajo moderno?

 Reglas basicas de la intermediación labroal

 

Jornada menor.- Se puede establecer jornada menor a las 8 horas diarias, por ley, pacto o decisión unilateral del empleador.

El Reglamento precisa que la fijación de jornadas menores a 8 horas no podrá originar una reducción en la remuneración del trabajador, salvo pacto expreso en contrario.

 

Reducción/ampliación de la jornada.- El empleador puede reducir o ampliar el número de días de la jornada semanal y prorratear las horas no laboradas entre los días que se laboren en dicha semana, sin exceder 48 horas.

 

El reglamento precisa que la compensación de jornadas no podrá afectar el derecho del trabajador al descanso semanal obligatorio ni al que comprende a los feriados no laborales.

 

Turnos fijos/rotativos.- El empleador puede establecer turnos fijos o rotativos, que pueden variar según las necesidades de la empresa.

 

Extensión de la jornada.- Cuando se labore una jornada menor a las 8 horas diarias, el empleador está facultado a extender la jornada hasta el máximo legal (8 horas diarias o 48 horas semanales). Para este efecto abonará al trabajador el importe de las horas incrementadas.

 

Facultades del empleador.- El empleador está facultado para introducir cambios o modificar turnos, días u horas de trabajo, así como la forma y modalidad de la prestación de las labores, dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo (Art. 9, DS 003-97-TR).

 

No procede extensión de la jornada.- El reglamento señala que la extensión de la jornada no será posible cuando la reducción haya sido dispuesta por ley o convenio colectivo aún vigente.

 

Personal no comprendido en la jornada máxima.- No están sujetos a la jornada máxima los trabajadores de dirección (gerentes, jefes), los trabajadores de confianza no sujetos a fiscalización inmediata y los que prestan servicios intermitentes de espera, vigilancia o custodia.

 

Vigilante pasivo.- El reglamento dispone que el vigilante pasivo, esto es, aquel que cumple regularmente sus obligaciones de manera alternada con lapsos de inactividad, no está sujeto a la jornada máxima legal, por tanto, no tiene derecho a horas extras.

 

Jornadas atípicas.- El reglamento precisa que las jornadas de trabajo atípicas o alternativas no podrán exceder de los límites máximos establecidos por Ley. Se señala que para establecer el promedio de horas trabajadas, deberá dividirse el total de horas laboradas entre el número de días del periodo completo, incluyendo los días de descanso.

 

Jornada menor a 4 horas diarias.- El artículo 4 del DS 003-97-TR – Ley de Productividad y Competitividad Laboral, dispone que los contratos de trabajo pueden celebrarse de modo indefinido, a plazo fijo y a tiempo parcial por escrito, esto último, sin limitación alguna.

 

Los trabajadores contratados por menos de cuatro horas diarias no tienen derecho a CTS, vacaciones ni a indemnización por despido injustificado, pero si tienen derecho a gratificaciones, cuya ley no exige el cumplimiento de las cuatro horas diarias como mínimo para recibir este beneficio.

 

Además, a los trabajadores que laboran menos de cuatro horas diarias, la remuneración mínima se les puede pagar en forma proporcional.

 

Trabajo nocturno.- Se considera jornada nocturna de 10:00 p.m. a 6:00 a.m. La jornada nocturna –en lo posible– debe ser rotativa y la remuneración mínima por trabajo en jornada nocturna, será equivalente a una remuneración mínima (S/930) más 35%.

 

Tenga presente que no existe ley que establezca aumento de la remuneración por trabajo nocturno. Por ello, la sobretasa del 35% por jornada nocturna solo procede para aquellos que perciben la remuneración mínima.

 

Trabajo remoto.- Conforme al DU 127-2020 y el DS 004-2021-TR que regula el trabajo remoto, se debe tomar en cuenta lo siguiente:

-El empleador debe respetar el derecho a la desconexión digital del trabajador que viene laborando en trabajo remoto.

-El empleador no puede exigir al trabajador la realización de tareas o coordinaciones de carácter laboral durante el tiempo de desconexión digital. Con el DS 004-2021-TR se ha establecido que los trabajadores tienen derecho a la desconexión digital, que implica poder desconectarse de los medios informáticos, de telecomunicaciones y análogos (internet, telefonía, entre otros) utilizados para la prestación de servicios.

-El empleador no puede exigir al trabajador realizar tareas, responder comunicaciones o establecer coordinaciones de carácter laboral, a través de dichos medios, durante el tiempo de desconexión digital, salvo que acuerde con el trabajador la realización de trabajo en sobretiempo.

-El trabajador también tiene derecho a la desconexión digital en los días de descanso semanal, feriados, descanso vacacional, licencia y demás periodos de suspensión de la relación laboral.

 

Disposiciones sobre el horario de trabajo

 

Facultad del empleador.- El empleador fija la hora de ingreso y de salida del trabajador.

 

Variación del horario.- La variación del horario de ingreso o salida que no exceda de una hora, podrá ser dispuesta libremente por el empleador.

 

Variación por más de una hora.- Si la variación colectiva excede a una hora, y la mayoría de trabajadores no estuvieran de acuerdo, estos podrán acudir a la Autoridad Administrativa de Trabajo, según el procedimiento que se indica:

– Recurso sustentado ante la Subdirección de Negociaciones Colectivas.

– Se adjunta declaración jurada suscrita por la mayoría de trabajadores, en la cual se acredita que el empleador ha incrementado el horario de manera unilateral, vale decir sin acuerdo con los trabajadores.

– Traslado al empleador por el término de tres días hábiles.

– Resolución de la Autoridad Administrativa de Trabajo.

– La resolución de primera instancia se apela dentro de los tres días hábiles siguientes a su notificación.

– Si la modificación es individual, el trabajador afectado podrá acudir al Juzgado de Trabajo.

 

Refrigerio.- El tiempo dedicado al refrigerio no forma parte de la jornada ni del horario de trabajo, salvo pacto en contrario. El reglamento precisa que no podrá ser inferior a 45 minutos en caso de horario corrido.

 

Disposiciones sobre horas extras

 

Son voluntarias.- Las horas extras son voluntarias. Se requiere de acuerdo previo entre el empleador y el trabajador.

 

Horas extras.- Se considera sobretiempo (horas extras) al que se labora luego de haber cumplido con la jornada establecida o la legal. También se consideran horas extras las laboradas antes del inicio de la jornada.

 

Pago de horas extras.- Las dos primeras horas extras se abonan con un recargo a convenir, que no podrá ser menor al 25% por hora o fracción. A partir de la tercera hora se abona con el 35% demás.

 

Compensación.- El empleador y el trabajador podrán acordar compensar el trabajo prestado en sobretiempo con el otorgamiento de periodos de descanso equivalentes.

 

Presunción de horas extras.- Se ha dejado establecido que, si el trabajador ingresa anticipadamente o permanece luego de cumplida la jornada de trabajo, se presumirá que ha realizado horas extras. Sin embargo, se admite que el empleador demuestre lo contrario, mediante prueba objetiva y razonable.

 

Por tanto, los empleadores tienen la posibilidad de acreditar que la permanencia de sus trabajadores (antes o después de la jornada) no se debe a la realización de actividades laborales ordinarias, por lo que, en tal caso, no existiría obligación de realizar el pago de horas extras.

 

Horas extras indispensables.- Se precisa que salvo casos justificados en los que las labores sean indispensables a consecuencia de hechos fortuitos o de fuerza mayor (incendios, cataclismos, inundaciones, etc.), no se podrá obligar al trabajador a realizar horas extras, bajo sanción de multa al empleador (infracción de tercer grado) y al pago de una indemnización a favor del trabajador, equivalente al 100% del valor de las horas extras.

 

Descanso semanal/feriados.- El trabajo en día de descanso semanal o feriado se regula por el D. Leg. Nº 713 de 08.11.91

– Ley de Descansos Remunerados. El trabajador que labora en su día de descanso semanal o en un día feriado, sin descanso sustitutorio posterior, tiene derecho a percibir triple remuneración diaria: una por el descanso semanal/feriado, otra por el trabajo realizado, que se paga con la sobretasa del 100%.

 

Registro de control de asistencia

 

El DS 004-2006-TR (El Peruano 06.04.06), modificado por DS 011-2006- TR (El Peruano 06.06.06) contiene disposiciones sobre el registro de control de asistencia y salida de los trabajadores de los centros de trabajo, que a continuación se indican:

 

Registro.- Existe obligación de llevar un registro permanente de control de asistencia, en el que los trabajadores consignarán el tiempo de labores, (incluye personas bajo modalidades formativas y trabajadores provenientes de services).

 

No incluye a trabajadores de dirección (no sujetos a fiscalización inmediata) ni a trabajadores que prestan servicios intermitentes durante el día.

 

El registro debe contener como mínimo el “nombre o razón social”, RUC del empleador; nombre y DNI del trabajador; fecha, hora y minuto del ingreso o “salida de la jornada” e identificación de las horas extras.

 

Control de asistencia.- El control de asistencia puede llevarse en soporte físico o digital, adoptando las medidas para impedir su adulteración. Solo puede impedirse el registro de ingreso cuando el trabajador se presente luego de la hora de ingreso o el tiempo fijado como tolerancia; y siempre que no realice labores.

 

El registro de salida debe hacerse cuando concluyan las labores.

 

Exhibición.- El registro estará a disposición de las autoridades (Ministerio de Trabajo/SUNAFIL) y del sindicato; del representante de los trabajadores; o del trabajador, solo respecto de su propia información.

 

Conservación.- Los registros deben conservarse hasta por 5 años de ser generados.

 

Refrigerio.- No se exige consignar la hora de salida y regreso del tiempo destinado al refrigerio, el mismo que no puede ser menor a 45 minutos en caso se labore en horario corrido. Sin embargo, en el cartel del horario de trabajo es obligatorio se consigne el tiempo destinado al refrigerio.

 

Jurisprudencia laboral relevante

 

Trabajadores de confianza.- Conforme al artículo 11 del DS 008-2002-TR, los trabajadores que desempeñan un cargo de confianza, no sujetos a control efectivo del tiempo de trabajo no tienen derecho al pago de horas extras (Casación Laboral 14847- 2015-Del Santa).

 

Registro de control de asistencia.- El registro de entrada y salida del trabajador del centro de trabajo constituye prueba idónea y suficiente para acreditar las horas extras; salvo que el empleador demuestre que el trabajador permaneció en las instalaciones de la empresa por otra razón distinta a la de ejecutar trabajo adicional (Casación Laboral 5703-2017- Lima).

 

Servicios intermitentes.- Los trabajadores que prestan servicios intermitentes no tienen derecho al pago de horas extras, es decir, aquellos que presentan  servicios alternando trabajo con lapsos de inactividad – vigilantes pasivos por ejemplo (Casación Laboral 13180-2015-Cajamarca).

 

Horas extras presuntas.- El sobretiempo se puede realizar con la autorización expresa o tácita del empleador; salvo que el empleador demuestre que el trabajador permaneció en las instalaciones de la empresa por razón distinta a su labor habitual (Casación Laboral 1196-2016-Lima).

 

Transporte público.- L os conductores de vehículos de transporte público que presten servicios intermitentes no están comprendidos en la jornada máxima de trabajo, por lo que no les corresponde el pago de horas extras (Casación Laboral 7015-2018-La Libertad).

 

Sobretiempo efectivo.- El trabajo en sobretiempo supone la prestación efectiva de servicios en beneficio del empleador. En consecuencia, no basta el incumplimiento de las exhibiciones (registro de asistencia) por parte del empleador para acreditarse de manera inequívoca su real y efectiva realización (Casación Laboral 21433- 2018-Lima).

 

Tiempo dedicado al refrigerio.- El tiempo dedicado al refrigerio (que no puede ser menor a 45 minutos), no forma parte de la jornada ni del horario de trabajo, salvo que por convenio colectivo o convenio individual se disponga algo distinto (DS 007-2002-TR).

 

 

 

 

La legislación laboral peruana es frondosa, complicada, muchas veces contradictoria e imprecisa y otras desfasadas, atendiendo a que algunas leyes datan del siglo pasado.

 

En el año 1991, se realizó la última reforma laboral que unificó y condensó en siete decretos legislativos la regulación laboral básica que aplica actualmente de manera uniforme a los trabajadores de la actividad privada, sin distinguir si se trata de obreros u empleados, como era la separación normativa clásica hasta los años 90.

 

A continuación, con base en preguntas y respuestas concretas le presentamos la casuística para la correcta aplicación de las normas laborales que su empresa debe tener en cuenta, a fin de evitar controversias laborales, inclusive la aplicación de sanciones por parte de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (Sunafil) en casos de incumplimiento.

 

Asimismo, reproducimos la jurisprudencia laboral expedida por el Tribunal Constitucional y las Salas Laborales de la Corte Suprema:

 

20 mitos y creencias que debe conocer

 

1) No es obligatorio que el gerente general de la empresa figure en la planilla. Falso, el gerente general es el representante legal y principal trabajador subordinado (al directorio o directamente a los socios) que debe figurar en planilla, con los derechos y obligaciones que correspondan a los trabajadores. (Art. 43, DS. 003-97-TR).

 

2) ¿El trabajador figura en planilla luego de superar el periodo de prueba? Falso, el trabajador subordinado o dependiente, debe figurar en planilla desde el inicio de la relación laboral y no luego de superar el periodo de prueba de tres meses (DS. 001-98-TR y DS. 018- 2007-TR).

 

▶ Reglas para el reparto de utilidades del ejercicio 2020

▶ Pautas para regularizar el IR de personas naturales

▶ Casos para regularizar el IR de tercera categoría – 2020

 

3) ¿El trabajador puede figurar en la planilla de 2 o más empleadores? Verdadero, en tanto preste servicios subordinados en cada empresa, aunque sea por horas. En cada empresa tendrá los beneficios laborales que le corresponden. Todo trabajador subordinado debe figurar en planilla a las 72 horas de haber ingresado (Art. 13, DS. 001- 98-TR).

 

4) ¿El periodo de prueba se consigna en cada contrato que es prorrogado? Falso, el periodo de prueba legal solo se consigna en el contrato inicial y no en los contratos posteriores que sean renovados o prorrogados, salvo que dicho trabajador pase a laborar en un puesto notoriamente distinto, que requiere nueva evaluación del empleador (Art. 84, DS. 001-96-TR y Art. 10, DS. 003-97-TR).

 

5) El trabajador que labora menos de cuatro horas diarias no figura en planilla. Falso, aunque labore por horas debe figurar en planilla. Si labora menos de cuatro horas diarias no tendrá derecho a indemnización por despido, vacaciones ni CTS, pero sí a la gratificación de ley, que no exige laborar cuatro horas diarias para su percibir este beneficio.

 

6) Las tardanzas reiteradas constituyen falta grave causal de despido. No necesariamente. Solo tipifican como falta grave causal de despido si son reiteradas, lo que puede probarse con las llamadas de atención que le hizo el empleador, en un espacio de tiempo determinado (Literal H, Art. 25 DS. 003-97-TR).

 

7) La jornada nocturna se paga con una sobretasa. Falso, la jornada nocturna de 10 de la noche a las 6 de la mañana se paga con la remuneración convenida con el empleador. No existe ley que obligue al empleador a pagar una tasa adicional por trabajo en jornada nocturna. Salvo que se trate de trabajadores que perciben la remuneración mínima; en este caso se paga con una sobretasa del 35% por jornada nocturna (Art 8, DS. 007-2002-TR).

 

8) ¿En mi empresa se labora seis horas, puedo extenderla hasta ocho horas, que es el máximo legal? Verdadero. Se puede extender la jornada al máximo legal a algunos o a todos los trabajadores, pero en estos casos, se debe incrementar la remuneración del trabajador en función de las horas aumentadas (Art. 3, DS. 007-2002-TR).

 

9) ¿Es válido el modelo de contrato a plazo fijo que lo “bajo” de internet? Cuidado, esta es una mala práctica frecuente. Le puede generar contingencias (desnaturalización del contrato). El trabajador puede alegar que no tiene contrato a plazo fijo y que es un trabajador permanente (estable).

 

El modelito de internet puede ser referencial, sin embargo, en cada contrato tiene que detallar la causa objetiva de la modalidad de contratación, de acuerdo a las circunstancias particulares que ocurran en la empresa; esto es, en el contrato debe figurar por qué lo está contratando bajo la modalidad elegida y el plazo de duración (Art. 72, DS. 003-97- TR).

 

10) ¿Tengo que renovar / prorrogar el contrato a plazo fijo que ya venció, si es que la trabajadora está embarazada? Depende. Si la trabajadora comunicó su embarazo, el contrato de trabajo debe ser prorrogado o renovado, salvo que el empleador demuestre que el puesto de trabajo ha sido suprimido y la trabajadora no va ser reemplazada por otro trabajador (Ley 30709, Art. 12, DS. 002-2018-TR).

 

11) ¿La asignación familiar se paga en función de los días laborados en el mes? Falso. Si bien no estamos de acuerdo con la interpretación que hace el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, cumplimos con informar que este ha señalado que la asignación familiar se otorga a favor de los hijos menores del trabajador y no como contraprestación del trabajo, por lo que aun cuando el trabajador labore solo algunos días del mes y no todo el mes completo, le corresponde el beneficio íntegro, que actualmente es S/ 93.

 

Si ambos cónyuges laboran en la misma empresa, cada uno de ellos recibe la asignación familiar que equivale al 10% de la RM (Ley 25129, Informe 385-2011-MTPE).

 

12) ¿Las horas extras se pagan solo si fueron autorizadas por el empleador? Falso. No se requiere autorización expresa para realizar y pagar el sobretiempo. Si el trabajador se “queda” en su oficina una vez terminada la jornada, se entenderá que ha continuado laborando (horas extras presuntas).

 

El empleador, para evitar contingencias posteriores, debe disponer que, una vez terminada la jornada, los trabajadores deben firmar la hora de salida del centro de trabajo (Art. 9, DS. 007-2002- TR).

 

13) ¿En casos de falta grave, el empleador puede retener el pago de los beneficios sociales? Falso. El empleador debe pagar los beneficios sociales al trabajador cesante, dentro de las 48 horas de ocurrido el cese. Solo puede disponer que el banco suspenda la entrega de la CTS, siempre que –dentro de los 30 días– interponga demanda judicial contra el trabajador, alegando que le ha causado perjuicio con la comisión de la falta grave (Art. 51, DS. 001- 97-TR).

 

14) ¿El pago de vacaciones adelantadas se descuenta de la liquidación, en casos de cese del trabajador? Verdadero. No obstante, en caso no pueda deducirse de la liquidación a pagar, la devolución de vacaciones adelantadas no podrá exigirse (D. Leg. 1405, Art. 6, DS. 002-2019- TR).

 

15) ¿Puedo cesar al trabajador al cumplir los 70 años de edad? Verdadero, siempre que tal trabajador tenga derecho a percibir su pensión de jubilación (tenga al menos 20 años de aportes al sistema previsional). La comunicación del cese al trabajador puede efectuarse al cumplir los 70 años de edad o posteriormente. (Art. 21, DS. 003- 97-TR).

 

16) ¿Respecto de la indemnización por despido arbitrario, no procede la acumulación de tiempo de servicio en caso de reingreso? Verdadero, la indemnización por despido arbitrario (1,5 por año o fracción, con el tope de 12 sueldos) se paga con el último sueldo en función del último periodo laborado, para dicho pago no se toma en cuenta los periodos anteriores de trabajo (Art. 56, DS. 001-96-TR).

 

17) ¿El trabajador puede revocar su carta de renuncia? Falso, una vez recibida la carta de renuncia del trabajador esta ya no puede ser dejada sin efecto, salvo que el empleador esté de acuerdo con mantener el vínculo laboral (Art. 16, DS. 003-97-TR).

 

18) ¿La alimentación y el refrigerio constituyen remuneración del trabajador? Depende, la alimentación en dinero o en especie que percibe el trabajador es parte de su remuneración, salvo que la alimentación se otorgue por ser necesaria para que el trabajador continúe laborando en lugares apartados, como el caso del que trabaja en la mina, ha sido destacado al puerto o aeropuerto.

 

El refrigerio (alimento corto como galletas, bebidas, leche) para consumo sin suspender las labores, no constituye remuneración, y en la planilla se debe considerar en el rubro “conceptos no remunerativos” (Arts. 19 y 20, DS. 001-97-TR).

 

19) ¿Tiene validez el acuerdo para reducir la remuneración del trabajador? Verdadero, la ley permite que el empleador se ponga de acuerdo con el trabajador para la reducción de sus remuneraciones en tanto el acuerdo sea libre, voluntario y razonable, indicando en el contrato el monto de la nueva remuneración y vigencia de la misma (Ley 9463).

 

20) ¿El robo frustrado de bienes de la empresa constituye falta grave? Verdadero, el robo/hurto frustrado de bienes de la empresa o de terceros en su poder, cualquiera sea su valor, constituye falta grave que motiva el despido. Además de ser falta grave laboral, puede ser calificado como delito penal (Literal C, Art.25, DS. 003-97-TR).

 

Jurisprudencia laboral relevante

 

¿El trabajador que cobró la indemnización por despido puede demandar su reposición?.- No, mediante la Casación Laboral 16434 -2015 – Junín, la Corte Suprema ha precisado que en este caso, el trabajador no tiene derecho a demandar su reposición al centro de trabajo, casación laboral que concuerda con la STC 3052-2019-PA/ TC.

 

¿El trabajador de confianza tiene derecho al pago de horas extras?.- Depende, si el trabajador está sujeto a control de su horario de trabajo, sí le corresponde el pago de horas extras; de no ser así, no tiene derecho al pago por sobretiempo (Casación Laboral 14847- 2015-Del Santa).

 

 ¿El empleador puede fiscalizar el correo institucional asignado al trabajador?.- Sí, así lo ha precisado la STC 412-2020-PA/TC, estableciendo dos requisitos: se debe haber comunicado al trabajador previamente, en forma clara y precisa, que el empleador podrá monitorear el buen uso del correo electrónico que se le ha asignado; informando, además, acerca del correcto uso del e-mail institucional (ver también la STC 2208-2017-PA/TC).

 

 ¿Se puede otorgar una bonificación por cese al trabajador?.- Sí, siempre que la bonificación se otorgue en forma libre y voluntaria (Art. 57 Ley de CTS) y, además, debe constar en la liquidación de beneficios sociales o en documentos posteriores (Casación Laboral 13799- 2018-Lima).

 

¿La concurrencia del trabajador en estado de embriaguez es falta grave?.- Sí, así lo dispone el literal e) Art. 25 del DS 003-97-TR, precisando que además de la concurrencia en estado etílico se debe dejar constancia de su negativa a pasar el dosaje etílico y la especial naturaleza de las funciones que desempeña el trabajador (Casación Laboral 3727-2018-Moquegua).

 

¿Se puede sancionar a un trabajador que rehúsa laborar en día feriado?.- No, el trabajador tiene derecho al descanso pagado en día feriado (D. Leg. 713), no se le puede obligar a trabajar en día feriado, este derecho es irrenunciable (STC 4539-2012-PA/TC).

 

¿La asignación familiar debe pagarse aún cuando el trabajador no haya comunicado tener hijos menores?.– Sí, la falta de comunicación al empleador no puede afectar los derechos constitucionales del trabajador (Casación Laboral 14443-2015- Junín). Para evitar controversias debe ser política del empleador actualizar periódicamente los datos personales de sus trabajadores.

 

¿El trabajador de confianza tiene derecho a indemnización por despido?.- Depende, si ingresó directamente a desempeñar el cargo de confianza, no le corresponde la indemnización por despido; si el trabajador fue ascendido a un cargo de confianza, debe retornar al puesto que tuvo anteriormente (Casación Laboral 25643-2017-Arequipa).

 

¿Se puede exigir la renuncia de un trabajador?.- No, esta renuncia se considera nula si se demuestra que la renuncia fue exigida por el empleador (Casación Laboral 9019-2015-Lima).

 

¿El contrato intermitente puede superar los cinco años?.- Sí, esta modalidad de contrato no tiene plazo máximo de duración. En este caso no se aplica el Art. 74 del DS 003-97-TR (Casación Laboral 13816-2017-Del Santa).

 

 

El pasado 16 de marzo nuestro país empezó la crisis del coronavirus con 70% de informalidad en su economía. Según diversos estudios, la legislación laboral no es causa exclusiva de la informalidad, pero sí es un factor que puede incidir, positiva o negativamente, en ella. La comparación con otros países nos ubica con una tasa de informalidad más alta de la que corresponde a nuestro nivel de desarrollo (PBI per cápita). De otro lado, la percepción, basada en la comparación, nos califica como un país en el que es difícil despedir y difícil gestionar RR.HH. debido al exceso de regulación y concentración de la fiscalización. En suma, el contexto nos decía que la falta de flexibilidad no favorece la contratación formal (en planilla). Además, en situaciones de crisis, cuando se necesitan hacer reducciones de planilla, las empresas no tienen alternativa legal lo que las hace inviables y condenadas al fracaso.

 

El estado de emergencia obliga a las empresas a seguir pagando remuneración sin que exista labor efectiva. Es decir, se aplica la excepción a la regla del contrato de trabajo por medio de la cual, ante la existencia de una prestación efectiva de servicios, corresponde pagar un salario. Ello evidencia la protección del trabajador que, como principio laboral, es aplicado en toda su extensión, pero en circunstancias que no son las ordinarias, si no en circunstancias de crisis. Aquí es cuando comienza a materializarse la preocupación de siempre. ¿Qué hemos hecho en materia de regulación laboral para afrontar situaciones de crisis como la actual?

 

Algunos dirán que el derecho laboral no debe regular situaciones de crisis pues no es su esencia. El problema es que actuar sólo en base a principios del derecho laboral que se avocan sólo a los derechos, sin proteger al empleo, nos hacen perder de vista que, para proteger derechos, primero debe existir trabajo, deben existir puestos de trabajo y, por tanto, fuentes de trabajo: empleadores.

 

El más claro ejemplo de lo alejada que estaba la regulación laboral de la realidad es que, empezando la crisis, no existía una legislación adecuada para el trabajo desde el aislamiento domiciliario. El teletrabajo nunca funcionó ni funcionará tal como está regulado. La crisis nos hizo chocar con la realidad y tuvo que regularse el “trabajo remoto” como solución temporal. ¿Solución? Probablemente para algunos, los menos, y en forma parcial. ¿Y para el resto? Licencia con goce de haber, responden tímidamente las normas emitidas para el actual estado de emergencia. La falta de nitidez sobre dicha obligación nos deja entrever que ni siquiera el gobierno está convencido de esa solución.

 

¿Dónde está el manejo de la crisis si como empleador de una ferretería, de un restaurante de menú, de un hostal, de una peluquería, de una empresa constructora, de una industria, etc., tengo que seguir pagando salario sin recibir servicio alguno? La solución laboral ante la crisis debe alejarse de toda ideología. Se trata de supervivencia, se trata de no afectar más a quien ya es afectado por la crisis. ¿Dónde queda la legislación sobre la suspensión perfecta de labores (suspensión de trabajo efectivo, pero también de pago de salario)? ¿Dónde queda la regulación del cese colectivo actualmente vigente? ¿Por qué fácilmente muchos concluyen que dichas alternativas no son aplicables en el actual contexto o luego del mismo? ¿Por qué no se entiende que dichas medidas pueden garantizar el empleo de algunos y coadyuvar en la posterior recuperación del empleo de aquellos que lo pierdan?

 

Nos hemos acostumbrado a tener regulación laboral decorativa. Nos hemos acostumbrado a decir que en el Perú existe la posibilidad de solicitar una suspensión perfecta de labores o un cese colectivo, pero que en la realidad no tienen un efecto práctico porque la autoridad no los aprobará. Nos hemos acostumbrado a hablar en voz baja sobre esas alternativas. Hasta el gobierno prefiere no referirse a ellas como si el solo mencionarlas fuese incorrecto. Si lo que estamos viviendo no es una crisis, entonces no estamos en capacidad de superarla. Si en este contexto no podemos aplicar válidamente una suspensión perfecta de labores y, hasta en algunos casos, ceses colectivos, entonces no aplicaremos nunca dichas alternativas.

 

Cuando termine la crisis, porque desde luego terminará, lo más probable es que el 70% de informalidad habrá crecido. La crisis de muchos ahondará la crisis económica general. Seguiremos teniendo una legislación laboral protectora y seguiremos diciendo que, en efecto, tenemos una regulación sobre suspensión perfecta de labores y sobre el cese colectivo. Viviremos en un país con regulación y protección de derechos, pero sin regulación y protección del empleo y de las fuentes que lo generan.