Mypes inhabilitadas podrán volver a contratar con el Estado

A través de la Ley Nº 31535, (publicada en el diario El Peruano el 28.07.2022 y vigente desde el 29.07.2022) que modificó la Ley Nº 30225 – Ley de Contrataciones del Estado, se incorporó un criterio adicional para la graduación de sanciones, solo aplicable a las micro y pequeñas empresas (Mypes).

Tipos de sanciones

Las sanciones que aplica el Tribunal de Contrataciones del Estado, sin perjuicio de las responsabilidades civiles o penales a que hubiera lugar son:

Multa. – Es la obligación pecuniaria que debe pagar el infractor en favor del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) por un monto no menor del 5% ni mayor del 15% de la oferta económica o del contrato, según corresponda, el cual no puede ser inferior a una unidad impositiva tributaria (UIT), es decir S/ 4.600 para el presente año. Si es que no se puede determinar el monto de la oferta económica o del contrato, se impone una multa de entre 5 y 15 UIT.

Inhabilitación Temporal. – Consiste en la privación por un periodo determinado del ejercicio del derecho a participar en procedimientos de selección, procedimiento para implementar o extender la vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado. El tiempo de inhabilitación no es menor de tres ni mayor a 36 meses. En casos excepcionales, la inhabilitación puede extenderse a 60 meses.

Inhabilitación Definitiva. –  Consiste en la privación permanente del ejercicio del derecho a participar en cualquier procedimiento de selección y procedimiento para implementar o extender la vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado.

Criterios para graduar las sanciones

El numeral 50.10 del artículo 50º de la Ley Nº 30225, señala los criterios de graduación de la sanción, que la pueden llevar aún por debajo del mínimo previsto. Antes de la modificación, indicaba los siguientes criterios de graduación:

Criterios para graduación de sanción

• La ausencia de intencionalidad del infractor.
• La inexistencia o grado mínimo de daño a la entidad
• El reconocimiento de la infracción antes de que sea detectada
• La ausencia de sanciones anteriores
• La conducta correcta dentro del procedimiento sancionador y la adopción e implementación, después de la comisión de la infracción y antes del inicio del procedimiento sancionador de un modelo de prevención debidamente certificado, adecuado a su naturaleza, riesgos, necesidades y características de la contratación estatal, consistente en medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir actos indebidos y conflictos de interés o para reducir significativamente el riesgo de su comisión”.

A los criterios mencionados, se ha añadido uno nuevo, descrito como “la afectación de las actividades productivas o de abastecimiento en tiempos de crisis sanitarias”. Este nuevo criterio de graduación de sanción, que, tal como los otros, puede llevar que la sanción resulte por debajo del mínimo previsto, solo es aplicable a mypes, por considerar que, debido a la pandemia, han sufrido con mayor fuerza los efectos desestabilizantes en materia económica, enfrentando pérdidas de ingresos sin que dispongan, muchas veces, de reservas ni acceso inmediato al sistema financiero.

Por lo que, al igual que con los demás criterios de graduación de la sanción, este nuevo criterio deberá ser evaluado por el Tribunal de OSCE al momento de emitir las sanciones en contra de las empresas infractoras calificadas como mypes.

Régimen excepcional de redención de sanciones para mypes 

Asimismo, la Ley Nº 31535 establece también un régimen excepcional de redención de sanciones para mypes, indicando lo siguiente: “Las mypes que hayan sido sancionadas con inhabilitación para contratar con el Estado durante el estado de emergencia nacional podrán redimir íntegramente su sanción, excepcionalmente y por única vez, de acuerdo a las condiciones y sanciones que establezca la adecuación al reglamento originado por esta Ley”. Dicha adecuación estará a cargo de Ministerio de Economía y Finanzas (MEF).

El texto de la Ley no señala a cuál de las clases de inhabilitación se refiere, es decir si a las temporales o definitivas. Al respecto, las infracciones señaladas en el numeral 50.1 del artículo 50º de la Ley Nº 30225, sancionadas con inhabilitación temporal, son las siguientes:

Causales de inhabilitación temporal

• Contratar con el Estado estando impedido conforme a Ley
• Ocasionar que la Entidad resuelva el contrato, incluido Acuerdos Marco, siempre que dicha resolución haya quedado consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral.
• No proceder al saneamiento de los vicios ocultos en la prestación a su cargo, según lo requerido por la Entidad, cuya existencia haya sido reconocida por el contratista o declarada en vía arbitral.
• Negarse injustificadamente a cumplir las obligaciones derivadas del contrato que deben
• Presentar información inexacta a las Entidades, al Tribunal de Contrataciones del Estado, al Registro Nacional de Proveedores (RNP), al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) y a la Central de Compras Públicas – Perú Compras. En el caso de las Entidades siempre que esté relacionada con el cumplimiento de un requerimiento, factor de evaluación o requisitos que le represente una ventaja o beneficio en el procedimiento de selección o en la ejecución contractual. Tratándose de información presentada al Tribunal de Contrataciones del Estado, al Registro Nacional de Proveedores (RNP) o al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), el beneficio o ventaja debe estar relacionada con el procedimiento que se sigue ante estas instancias ejecutarse con posterioridad al pago
• Formular fichas técnicas o estudios de pre-inversión o expedientes técnicos con omisiones, deficiencias o información equivocada, o supervisar la ejecución de obras faltando al deber de velar por la correcta ejecución técnica, económica y administrativa de la prestación, ocasionando perjuicio económico a las Entidades
• Presentar cuestionamientos maliciosos o manifiestamente infundados al pliego de absolución de consultas y/u observaciones
• Presentar recursos maliciosos o manifiestamente infundados
• Presentar documentos falsos o adulterados a las Entidades, al Tribunal de Contrataciones del Estado, al Registro Nacional de Proveedores (RNP), al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), o a la Central de Compras Públicas – Perú Compras

Inhabilitación definitiva

Con respecto a la inhabilitación definitiva, esta sanción se aplica cuando al proveedor en los últimos cuatro años se le han impuesto más de dos sanciones de inhabilitación temporal que, en conjunto, sumen más de 36 meses o que reincida en la infracción prevista en el literal j) del numeral 50.1 del artículo 50º de la Ley Nº 30225, el cual se refiere a la presentación de documentos falsos o adulterados.

Régimen de excepción

Asimismo, la Ley señala que el régimen de excepción, también es aplicable a la mype que haya incurrido en las infracciones contempladas en el numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley Nº 30225, la que podrá redimir íntegramente su sanción, pero solo si es la primera vez que ha sido sancionada por la comisión de dichas faltas y siempre que paguen una multa, la cual no será menor a 5UIT ni mayor a 15UIT.

Finalmente, las mypes que busquen acogerse a este régimen excepcional deberán presentar sus solicitudes ante el Tribunal de Contrataciones del Estado, el que deberá resolver dichas solicitudes en el plazo de 30 días hábiles.

Si el Tribunal no resolviera dentro del plazo señalado, operará el silencio administrativo positivo, es decir se considera automáticamente aprobado, no siendo necesario que se expida pronunciamiento o documento alguno para que el administrado pueda hacer efectivo su derecho, bajo responsabilidad del funcionario o servidor público que lo requiera.