La Ley 28194, junto con sus modificaciones y reglamentaciones, establece regulaciones para el uso obligatorio de medios de pago en operaciones de comercio exterior relacionadas con compraventas internacionales. Como el propio nombre de esta norma indica, su finalidad es servir como instrumento para luchar contra la evasión y formalizar la economía.

Las acciones de control a cargo de la Aduana respecto de esta normativa se han materializado con mayor énfasis desde 2022, mediante operativos aduaneros y notificaciones que buscan verificar la utilización de los referidos medios de pago. Dichos requerimientos venían siendo absueltos por los importadores, entregando oportunamente toda la documentación relacionada con el pago del precio de venta de las mercancías importadas, lo cual implicaba, bajo los alcances de lo requerido por la Aduana, la presentación de información de índole comercial, financiero y contable.

En una Nota Informativa, fechada el 8 de febrero de 2024, la Gerencia de Regímenes Aduaneros de la Intendencia de Aduana Marítima del Callao informó que, sobre la base de la Ley 28194, se empezarían a requerir formalidades adicionales para la aceptación, como medios de pago válidos, de las facturas de sustento de las importaciones, las cuales pasaban por la inclusión en dichas facturas de determinada información sobre la indicación, por ejemplo, de que la venta es a crédito, el plazo de pago, el momento en que dicho plazo debe ser computado, que la venta contiene más de una modalidad de pago, etc. Cabe señalar que el incumplimiento de estas formalidades conlleva una multa del 30 % del valor FOB declarado de la mercancía.

Ante ello, surgen estas preguntas: ¿Cómo los importadores peruanos van a exigir a sus proveedores del extranjero la adecuación de sus sistemas de facturación a las exigencias locales? ¿Esto es realmente factible?

Ya hubo una experiencia similar en el pasado en lo relativo a la exigencia de que las facturas del exterior deban detallar de forma expresa los descuentos, y no ser expedidas directamente por el precio neto, a los efectos de considerar dichos descuentos como válidos para la aplicación de las reglas de valoración aduanera. En este caso, como no podía ser de otra manera, el Tribunal Fiscal, con buen criterio, señaló que tal exigencia resultaba contraria a la normativa aplicable. Pero, si dicho antecedente ya existe, por qué seguir insistiendo en lo mismo. Todo esto, con el agravante de que, ahora, estas exigencias formales provienen de una simple “comunicación” sin ningún tipo de fuerza legal y, además, del hecho de que la información requerida a través de la referida Nota Informativa podría ser perfectamente transmitida en la Declaración Aduanera de Mercancías (DAM) de importación para los fines del control aduanero.

Paralelamente, se observa el rechazo por parte de la Aduana de solicitudes de devolución de tributos pagados indebidamente o en exceso, relacionados con solicitudes efectuadas al amparo de Tratados de Libre Comercio (TLC); ello, a pesar de que los importadores acreditaban el debido cumplimiento de la respectiva normativa de origen. Estos rechazos se sustentaron en la supuesta no acreditación del uso de medios de pago en operaciones de comercio exterior bajo los alcances de la Ley 28194.

Hasta aquí una apretada descripción de la problemática, la misma que, estamos seguros, no se limita a lo descrito y que podría constituir únicamente la “punta del iceberg” de lo que podría acontecer en el futuro cercano.

Tras la publicación de la Nota Informativa antes referida y teniendo en consideración la orientación de los operativos de control aduanero, resulta comprensible la legítima preocupación del empresariado cuando tenemos en consideración que las consecuencias de la no acreditación del uso de medios de pago van mucho más allá de la aplicación de una multa por el 30% del valor FOB o del rechazo de pedidos de devolución al amparo de los TLC. Dichas consecuencias se extienden, conforme a lo señalado en el artículo 8 de la Ley 28194, a la no posibilidad de utilizar estos pagos a efectos de: i) deducir gastos; costos o créditos; ii) efectuar compensaciones; iii) solicitar devoluciones de tributos en general; iv) solicitar saldos a favor; v) solicitar reintegros tributarios; vi) solicitar recuperación anticipada; y vii) solicitar restitución de derechos arancelarios (Drawback).

A esta extensa lista podríamos adicionar, además, el efecto que la supuesta no acreditación del uso de medios de pago podría tener en la valoración aduanera (procedimientos de duda razonable y fiscalizaciones) en lo que respecta a la no acreditación del precio realmente pagado o por pagar por las mercancías importadas, lo cual implicaría la aplicación de métodos sustitutivos de valoración aduanera que, muy probablemente, originen el incremento de la base imponible y, consecuentemente, la obligación de pago de mayores tributos de importación.

Este escenario caótico nos obliga a reflexionar sobre la finalidad de la Ley 28194 y si estos operativos de control se encuentran realmente alineados con ella. Como ya se indicó, las regulaciones de esta ley, en su conjunto, buscan la generación de herramientas para luchar contra la evasión y para formalizar la economía. En dicho contexto, lo que razonablemente debería ocurrir es que dichas herramientas, así como las consecuencias sancionatorias y restrictivas a las que nos hemos referido, sean directamente aplicables a los evasores y a los informales, pero no a los empresarios formales (importadores) que cumplen con sus declaraciones tributarios – aduaneras y con el pago de sus impuestos.

¿Podríamos acaso pensar por un momento que las empresas importadoras pagan el precio de las mercancías importadas con maletas llenas de dinero? ¿Cabe pensar que las empresas importadoras son evasoras y/o informales? ¿Estos operativos de control se sustentan en indicadores de riesgo que informen sobre la posibilidad de que los importadores incididos puedan ser evasores o informales? La respuesta a estas preguntas es un rotundo no, pues no nos encontramos ante casos en que el hallazgo final sea el no uso de medios de pago, sino el supuesto no cumplimiento de formalidades que la Aduana considera “esenciales” para que el medio de pago, acreditadamente utilizado, sea considerado como válido.

Así, nos encontramos ante cuestionamientos relacionados, por ejemplo, con la no inclusión en el Swift bancario de todas o algunas de las facturas objeto de pago, supuestos errores en el registro contable de dichas facturas o de los respectivos pagos, supuesta falta de trazabilidad documentaria, etc.

La orientación a la prevalencia de las formalidades sobre la verdad material en las acciones de control aduanero es un tema que ha venido siendo recurrente, en forma transversal, en los últimos años y que, incluso, ha originado la expedición de un pronunciamiento de la Corte Suprema de carácter vinculante, en el que se deja en claro la obligación de la Aduana de agotar posibilidades para esclarecer la realidad de los hechos trascendiendo aspectos formales, bajo un deber de análisis integral de la documentación (y no documento por documento) e, incluso, poniendo en relieve que la generación de la prueba debida y suficiente no es solo un derecho del administrado (importador) sino también un deber respecto del cual ni la Aduana ni el Tribunal Fiscal pueden abdicar, lo cual deja sin sustento la idea generalizada de que la carga de la prueba debe recaer de manera “exclusiva” en el importador.

De esta manera, si la Aduana considera que la información de un documento no es suficiente o no resulta clara, o que falta documentación de sustento debería formular requerimientos complementarios al importador e, incluso, debería realizar consultas directas con las entidades bancarias o cruzar información con Tributos Internos respecto de aquella información o documentación con que la Sunat (la Aduana es parte de la Sunat) ya cuente. Desafortunadamente, como regla general, esto no está sucediendo.

De momento, ante este escenario, resultará conveniente que los importadores organicen sus adquisiciones del exterior tomando las previsiones del caso a fin de procurar, en la medida de lo posible, cumplir con aquellos requisitos formales que de manera expresa señale la Aduana o que se adviertan de los resultados de estas acciones de control y/o de la revisión de precedentes que vayan surgiendo sobre la materia. El monitoreo permanente de esta problemática permitirá, precisamente, ir analizando el curso de estas actuaciones, así como la forma en que los reclamos y apelaciones se vayan finalmente resolviendo.

Del mismo modo, resultaría recomendable la revisión de las operaciones pasadas a fin de contar con toda la documentación de sustento completa que permita un entendimiento cabal y claro de tanto de la operación en su conjunto como de los medios de pago utilizados. Ello permitiría determinar, con la debida antelación, si pudiese resultar requerida, por ejemplo, documentación aclaratoria o de precisión, sea de los proveedores del exterior o de las entidades bancarias que participan en estas operaciones.

No deberá descuidarse, por cierto, la debida y necesaria trazabilidad documentaria a nivel comercial, financiero y contable, cubriendo todos los aspectos que son revisados en las acciones de control que la Aduana viene realizando en estos casos. La capacitación permanente de las áreas de la empresa involucradas en estas operaciones (cubriendo los tres niveles comentados) también resultará un factor determinante para evitar contingencias futuras sobre la materia.

Si, finalmente, un reclamo y/o apelación es inevitable, estos deberán ser debidamente sustentados con elementos probatorios suficientes, el sustento legal debido y la invocación de precedentes que permitan colocar a la verdad material por encima de las formalidades.

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