La Ley 28194, junto con sus modificaciones y reglamentaciones, establece regulaciones para el uso obligatorio de medios de pago en operaciones de comercio exterior relacionadas con compraventas internacionales. Como el propio nombre de esta norma indica, su finalidad es servir como instrumento para luchar contra la evasión y formalizar la economía.

Las acciones de control a cargo de la Aduana respecto de esta normativa se han materializado con mayor énfasis desde 2022, mediante operativos aduaneros y notificaciones que buscan verificar la utilización de los referidos medios de pago. Dichos requerimientos venían siendo absueltos por los importadores, entregando oportunamente toda la documentación relacionada con el pago del precio de venta de las mercancías importadas, lo cual implicaba, bajo los alcances de lo requerido por la Aduana, la presentación de información de índole comercial, financiero y contable.

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En una Nota Informativa, fechada el 8 de febrero de 2024, la Gerencia de Regímenes Aduaneros de la Intendencia de Aduana Marítima del Callao informó que, sobre la base de la Ley 28194, se empezarían a requerir formalidades adicionales para la aceptación, como medios de pago válidos, de las facturas de sustento de las importaciones, las cuales pasaban por la inclusión en dichas facturas de determinada información sobre la indicación, por ejemplo, de que la venta es a crédito, el plazo de pago, el momento en que dicho plazo debe ser computado, que la venta contiene más de una modalidad de pago, etc. Cabe señalar que el incumplimiento de estas formalidades conlleva una multa del 30 % del valor FOB declarado de la mercancía.

Ante ello, surgen estas preguntas: ¿Cómo los importadores peruanos van a exigir a sus proveedores del extranjero la adecuación de sus sistemas de facturación a las exigencias locales? ¿Esto es realmente factible?

Ya hubo una experiencia similar en el pasado en lo relativo a la exigencia de que las facturas del exterior deban detallar de forma expresa los descuentos, y no ser expedidas directamente por el precio neto, a los efectos de considerar dichos descuentos como válidos para la aplicación de las reglas de valoración aduanera. En este caso, como no podía ser de otra manera, el Tribunal Fiscal, con buen criterio, señaló que tal exigencia resultaba contraria a la normativa aplicable. Pero, si dicho antecedente ya existe, por qué seguir insistiendo en lo mismo. Todo esto, con el agravante de que, ahora, estas exigencias formales provienen de una simple “comunicación” sin ningún tipo de fuerza legal y, además, del hecho de que la información requerida a través de la referida Nota Informativa podría ser perfectamente transmitida en la Declaración Aduanera de Mercancías (DAM) de importación para los fines del control aduanero.

Paralelamente, se observa el rechazo por parte de la Aduana de solicitudes de devolución de tributos pagados indebidamente o en exceso, relacionados con solicitudes efectuadas al amparo de Tratados de Libre Comercio (TLC); ello, a pesar de que los importadores acreditaban el debido cumplimiento de la respectiva normativa de origen. Estos rechazos se sustentaron en la supuesta no acreditación del uso de medios de pago en operaciones de comercio exterior bajo los alcances de la Ley 28194.

Hasta aquí una apretada descripción de la problemática, la misma que, estamos seguros, no se limita a lo descrito y que podría constituir únicamente la “punta del iceberg” de lo que podría acontecer en el futuro cercano.

Tras la publicación de la Nota Informativa antes referida y teniendo en consideración la orientación de los operativos de control aduanero, resulta comprensible la legítima preocupación del empresariado cuando tenemos en consideración que las consecuencias de la no acreditación del uso de medios de pago van mucho más allá de la aplicación de una multa por el 30% del valor FOB o del rechazo de pedidos de devolución al amparo de los TLC. Dichas consecuencias se extienden, conforme a lo señalado en el artículo 8 de la Ley 28194, a la no posibilidad de utilizar estos pagos a efectos de: i) deducir gastos; costos o créditos; ii) efectuar compensaciones; iii) solicitar devoluciones de tributos en general; iv) solicitar saldos a favor; v) solicitar reintegros tributarios; vi) solicitar recuperación anticipada; y vii) solicitar restitución de derechos arancelarios (Drawback).

A esta extensa lista podríamos adicionar, además, el efecto que la supuesta no acreditación del uso de medios de pago podría tener en la valoración aduanera (procedimientos de duda razonable y fiscalizaciones) en lo que respecta a la no acreditación del precio realmente pagado o por pagar por las mercancías importadas, lo cual implicaría la aplicación de métodos sustitutivos de valoración aduanera que, muy probablemente, originen el incremento de la base imponible y, consecuentemente, la obligación de pago de mayores tributos de importación.

Este escenario caótico nos obliga a reflexionar sobre la finalidad de la Ley 28194 y si estos operativos de control se encuentran realmente alineados con ella. Como ya se indicó, las regulaciones de esta ley, en su conjunto, buscan la generación de herramientas para luchar contra la evasión y para formalizar la economía. En dicho contexto, lo que razonablemente debería ocurrir es que dichas herramientas, así como las consecuencias sancionatorias y restrictivas a las que nos hemos referido, sean directamente aplicables a los evasores y a los informales, pero no a los empresarios formales (importadores) que cumplen con sus declaraciones tributarios – aduaneras y con el pago de sus impuestos.

¿Podríamos acaso pensar por un momento que las empresas importadoras pagan el precio de las mercancías importadas con maletas llenas de dinero? ¿Cabe pensar que las empresas importadoras son evasoras y/o informales? ¿Estos operativos de control se sustentan en indicadores de riesgo que informen sobre la posibilidad de que los importadores incididos puedan ser evasores o informales? La respuesta a estas preguntas es un rotundo no, pues no nos encontramos ante casos en que el hallazgo final sea el no uso de medios de pago, sino el supuesto no cumplimiento de formalidades que la Aduana considera “esenciales” para que el medio de pago, acreditadamente utilizado, sea considerado como válido.

Así, nos encontramos ante cuestionamientos relacionados, por ejemplo, con la no inclusión en el Swift bancario de todas o algunas de las facturas objeto de pago, supuestos errores en el registro contable de dichas facturas o de los respectivos pagos, supuesta falta de trazabilidad documentaria, etc.

La orientación a la prevalencia de las formalidades sobre la verdad material en las acciones de control aduanero es un tema que ha venido siendo recurrente, en forma transversal, en los últimos años y que, incluso, ha originado la expedición de un pronunciamiento de la Corte Suprema de carácter vinculante, en el que se deja en claro la obligación de la Aduana de agotar posibilidades para esclarecer la realidad de los hechos trascendiendo aspectos formales, bajo un deber de análisis integral de la documentación (y no documento por documento) e, incluso, poniendo en relieve que la generación de la prueba debida y suficiente no es solo un derecho del administrado (importador) sino también un deber respecto del cual ni la Aduana ni el Tribunal Fiscal pueden abdicar, lo cual deja sin sustento la idea generalizada de que la carga de la prueba debe recaer de manera “exclusiva” en el importador.

De esta manera, si la Aduana considera que la información de un documento no es suficiente o no resulta clara, o que falta documentación de sustento debería formular requerimientos complementarios al importador e, incluso, debería realizar consultas directas con las entidades bancarias o cruzar información con Tributos Internos respecto de aquella información o documentación con que la Sunat (la Aduana es parte de la Sunat) ya cuente. Desafortunadamente, como regla general, esto no está sucediendo.

De momento, ante este escenario, resultará conveniente que los importadores organicen sus adquisiciones del exterior tomando las previsiones del caso a fin de procurar, en la medida de lo posible, cumplir con aquellos requisitos formales que de manera expresa señale la Aduana o que se adviertan de los resultados de estas acciones de control y/o de la revisión de precedentes que vayan surgiendo sobre la materia. El monitoreo permanente de esta problemática permitirá, precisamente, ir analizando el curso de estas actuaciones, así como la forma en que los reclamos y apelaciones se vayan finalmente resolviendo.

Del mismo modo, resultaría recomendable la revisión de las operaciones pasadas a fin de contar con toda la documentación de sustento completa que permita un entendimiento cabal y claro de tanto de la operación en su conjunto como de los medios de pago utilizados. Ello permitiría determinar, con la debida antelación, si pudiese resultar requerida, por ejemplo, documentación aclaratoria o de precisión, sea de los proveedores del exterior o de las entidades bancarias que participan en estas operaciones.

No deberá descuidarse, por cierto, la debida y necesaria trazabilidad documentaria a nivel comercial, financiero y contable, cubriendo todos los aspectos que son revisados en las acciones de control que la Aduana viene realizando en estos casos. La capacitación permanente de las áreas de la empresa involucradas en estas operaciones (cubriendo los tres niveles comentados) también resultará un factor determinante para evitar contingencias futuras sobre la materia.

Si, finalmente, un reclamo y/o apelación es inevitable, estos deberán ser debidamente sustentados con elementos probatorios suficientes, el sustento legal debido y la invocación de precedentes que permitan colocar a la verdad material por encima de las formalidades.

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Juan Antonio Morales: Uso de medios de pago en despachos de importación

El nuevo Procedimiento de Valoración Aduanera (ya en su versión 7) vino precedido por revisiones previas de borradores que la Aduana compartía con el sector privado. La idea no solo era levantar inquietudes en torno de aspectos normativos por mejorar y a la forma en que la actuación de la autoridad era percibida por los importadores, sino también que la autoridad pudiese comprender, de primera mano, cuál podría ser el origen de la problemática y la medida en que las actuaciones de verificación del valor en aduana podían no estar alineadas con las disposiciones del Acuerdo del Valor en Aduana de la OMC y la normativa andina sobre esta materia.

Las expectativas eran altas dado los problemas que han venido generando las famosas “Dudas Razonables” y las importantes contingencias derivadas (multas del 200% de los tributos dejados de pagar más el pago de importantes montos de intereses moratorios).

En realidad, respecto de la nueva versión del procedimiento, en vigencia al 29 de diciembre de 2023, no se aprecian novedades importantes que vayan más allá de algunas precisiones puntuales de aplicación normativa, así como respecto de la forma en que la Aduana desarrollará sus actuaciones de verificación y que, entenderíamos, servirían para reforzar sus facultades de control sobre el particular.

Con ello, desafortunadamente, los aspectos formales seguirán primando sobre la verdad material (consideraciones fácticas relacionadas con la acreditación del precio realmente pagado o por pagar) con lo que estos procedimientos seguirán siendo un “vía crucis” para el sector importador peruano, en un escenario de falta de previsibilidad en torno al momento en que una Duda Razonable podría ser generada (sin que se aprecie una verdadera gestión de riesgos en base a indicadores consistentes que vayan más allá de la simple diferencia de precios).

Lo que sí queda claro es que una vez que, con justificación o no, la Duda Razonable es generada, se gatillará un tortuoso procedimiento en el que el importador tendrá que participar a fin de defender el valor declarado o, en su defecto, ceder ante la referencia de precios mayor notificada.

En la práctica se aprecia que, en muchas oportunidades, los importadores instruyen a sus agentes de aduana a aceptar la mayor referencia de precios y proceder a liquidar mayores tributos sobre dicha base. Esto, normalmente, debido a un legítimo análisis de costo – beneficio que se efectúa en torno, de un lado, a optar por la posibilidad de retirar rápido la carga (a fin de evitar, por ejemplo, sobrecostos operativos y hasta penalidades contractuales de compradores locales) o, de otro, a optar por mantener la discusión sobre el valor ya sea mediante el otorgamiento de una garantía (costo financiero) por la diferencia de precios o, en el peor de los casos, manteniendo la carga sin retirar hasta el pronunciamiento de la Aduana.

Sin perjuicio de ello, y a pesar de que el nuevo procedimiento de Valoración Aduanera podría alentar la autoliquidación y pago de mayores tributos, ¿Por qué no es recomendable aceptar la mayor referencia de precios sin defender el valor declarado?

En nuestra experiencia, porque el mayor precio aceptado generará un precedente para futuras importaciones (no solo para terceros sino también para el propio importador que aceptó el mayor valor) que podrían complicar, de manera considerable, atendiendo al caso concreto de que se trate, la defensa del valor en aduana declarado en dichos futuros embarques. Con ello, nos moveríamos en un contexto de generación de Duda Razonable permanente, cuando la idea es levantar la Duda para que, para todo efecto, sea el valor declarado (y no el mayor valor utilizado para dudar) la referencia que quede registrada para futuras operaciones.

De otro lado, si ya es conocida la orientación formalista del procedimiento de Valoración Aduanera (en cuanto a contenido de documentos y plazos probatorios), resultaría conveniente efectuar un análisis preventivo de trazabilidad documentaria en los tres frentes en los que la Aduana incidirá en una revisión por Duda Razonable: el comercial, el financiero y el contable. Ello, para poder tener claridad si la “coma” o el “guion” (de más o de menos), o el “cero a la izquierda” podrían generar rechazos de parte de la Aduana. Además, este tipo de análisis permitiría contar con los documentos completos y las explicaciones claras al momento en que la Aduana los solicite y puedan estos ser presentados dentro de los plazos cortos otorgados.

Lo ideal sería efectuar este análisis antes de que sea realizada determinada importación o antes de implementar un cambio en el esquema de importaciones y adquisiciones del exterior. Ello, porque tanto la documentación como los actores involucrados (proveedor del extranjero, operador logístico, transportista, agente de aduanas, equipo interno de la empresa importadora, etc.) estarán a la mano, lo cual suele muchas veces no ocurrir cuando el análisis es realizado de manera reactiva en el curso de una fiscalización posterior después de varios años de efectuada la importación.

Recordemos que la revisión del valor en aduana declarado no constituye prerrogativa de la Aduana de aplicación solo al momento del despacho de importación. La experiencia es basta en casos en donde los importadores no pudieron levantar las Dudas Razonables planteadas por la Aduana a nivel de fiscalización, con el agravante que en dichos procedimientos las contingencias suelen ser mucho más elevadas, dado que este tipo de revisiones comprenden varios periodos no prescritos. Esto aplica tanto para los importadores que cuentan con la certificación de Operadores Económicos Autorizados (OEA), como para los que no cuentan con ella.

Mención aparte merece la especial atención que la Aduana viene dando, y lo seguirá haciendo, respecto de la verificación de cumplimiento de la obligación de uso de medios de pago autorizados en las operaciones de importación; situación, cuyo incumplimiento, podría derivar en la imposición de multas del 30% del Valor FOB de la mercancía.

Como vemos, la «novedad” real es que en los procedimientos de verificación del valor en aduana declarado por el importador se seguirá incidiendo en aspectos formales que podrían poner en riesgo la debida acreditación por parte del importador si es que este no se encuentra debidamente preparado.

Oficiales de la Intendencia de Aduana de Puno intervinieron un camión procedente de Bolivia con 25 toneladas de fardos de ropa nueva, valorizados en 500 mil dólares, sin documentos que justifiquen su ingreso legal al país, informó la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (Sunat).

La intervención se realizó este fin de semana en la carretera binacional, cerca de la frontera tripartita con Chile y Bolivia, como parte de las acciones de control y fiscalización que realiza la Aduana, para prevenir el ingreso de mercancías de contrabando.

Intervención

Los oficiales de Aduanas detectaron un vehículo que no estaba registrado para realizar actividades de comercio exterior, ya sea importaciones o exportaciones, por lo que se realizó un trabajo de seguimiento y organizó un operativo de control para verificar el origen lícito del cargamento.

En la intervención, el chofer no presentó documentos que justifiquen el ingreso y traslado de esas mercancías. Ante estos indicios, se convocó a un representante del Ministerio Público, quien dispuso la detención del conductor y la incautación del vehículo y la mercadería.

Con apoyo de la policía, el camión fue trasladado al almacén de la Sunat de Juliaca, mientras se realizan las investigaciones por el ingreso de los fardos de ropa sin realizar los controles aduaneros de ingreso al país ni tampoco asumir el pago de los tributos correspondientes.

Operaciones

Cabe indicar que esa práctica genera competencia desleal y afecta a aquellos comerciantes que sí cumplen con sus obligaciones tributarias y aduaneras.

El año pasado, se realizaron 12 mil operaciones contra el contrabando, en todo país, interviniendo mercancías valorizadas en más de US$ 137 millones. Gran parte de lo incautado, alrededor de 2,300 toneladas, fueron adjudicadas, principalmente, a favor del personal de salud y la población más vulnerable, a fin de enfrentar la pandemia de la COVID-19

Recientemente vimos casos en los que la Aduana determinó que una mercancía, objeto de aforo físico, no se encuentra amparada en la factura comercial, el conocimiento de embarque ni ningún documento aduanero presentado por el importador en el despacho aduanero.

Así, tenemos, por ejemplo, que el especialista aduanero señala que existe una supuesta discrepancia entre lo verificado físicamente y lo descrito en estos documentos, porque para la Aduana la descripción correcta de la mercancía pasa por la individualización de cada bien (tornillos, tuerca, alambres, cable, etc.), en lugar de “Repuestos de la máquina xxx” como en su conjunto había consignado el exportador.

Claramente, esto no es una discrepancia, es una declaración en “códigos” distintos. Es como declarar un bien en inglés en un documento y, en otro, en español. El problema es que no nos ponemos de acuerdo en el idioma o “código” en que nos expresamos.

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Otro caso observado es el del Certificado de Origen que no correspondería con la mercancía declarada, por discrepancia en la subpartida arancelaria consignada en el Certificado y la declarada en la DAM. Acá tampoco hay una discrepancia.

Lo que ha sucedido es que el Agente de Aduanas ha declarado en la DAM la subpartida arancelaria determinada por la Administración Aduanera peruana, mientras que el Certificado de Origen tiene consignada una distinta, que tiene como fuente el criterio del funcionario del país de origen.

Aduana

¿Cómo debería actuar la Aduana en los casos en los que no existe realmente una discrepancia, sino una consignación de datos con base en criterios no compartidos por ella, pero válidos dentro de los usos comerciales y aduaneros internacionales?

Sugerimos tener en cuenta que el Tribunal Fiscal ha señalado mediante RTF No. 03893-A-2013 como Jurisprudencia de Observancia Obligatoria, que la Aduana debe actuar conforme al principio indicado en la Introducción General del Acuerdo de Valoración Aduanera de la OMC, según el cual la determinación del valor debe basarse en criterios sencillos y equitativos, conformes con los usos comerciales y la realidad de los negocios.

Este principio es perfectamente extensible a todo el trámite aduanero, dado que la aceptación de los usos y costumbres del comercio internacional es un precepto global que se constituye una fuente de derecho.

Por ello, bajo el mencionado principio, Aduana debe ejercer sus funciones con flexibilidad en casos como los mencionados, en los cuales no existe perjuicio para el fisco ni se infringe norma alguna, debiendo aceptar que la documentación producida bajo los usos comerciales internacionales no necesariamente se va a corresponder con los “criterios” nacionales respectivos.

Asimismo, deberá sujetarse a los principios de la Ley del Procedimiento Administrativo General para guiar sus decisiones y proteger al usuario aduanero de sus excesos, debiendo actuar con razonabilidad y privilegiando el fondo antes que la forma.

Las normas sobre el Valor en Aduana de la Organización Mundial de Comercio (OMC) señalan que la base imponible para calcular los tributos de importación será el precio realmente pagado o por pagar por las mercancías y, en caso la Aduana no lo pueda establecer, utilizará los demás Métodos de Valoración (de Mercancías Idénticas, de Mercancías Similares, del Valor Reconstruido, del Valor Deducido y del Último Recurso), es decir procederá al reemplazo del precio declarado por otros valores que ella determine, generando el incremento de los tributos de importación.

Sin embargo, cancelada la tributación resultante, se concederá el levante de la mercancía y su ingreso a territorio nacional. Pero, para las exportaciones no existen normas que regulen cómo deberá determinarse el Valor en Aduanas.

No obstante, el nuevo Artículo 83 de la Ley General de Aduanas, modificado por el Decreto Supremo No. 367-2019-EF en diciembre de 2019, nos señala que se puede disponer una acción de control extraordinario para verificar la veracidad del valor declarado en la exportación y, en caso de verificarse información falsa o la utilización de información no fehaciente para sustentar la declaración, no procederá la regularización de la Declaración Aduanera de Mercancías (DAM).

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Mercancías

En tal sentido, esta nueva regulación ha creado la obligación para el exportador de demostrar el valor aduanero de una mercancía, lo cual nos lleva a preguntamos: ¿en base a cuáles reglas vamos a determinar ese valor en el caso de que la operación de exportación no sea producto de una venta, sino que se trata del envío fuera del país de una maquinaria para su alquiler, o la devolución de equipo de minería a su dueño original, o el traslado de insumos de una fábrica en el Perú a otra en el exterior del mismo propietario, operaciones donde no va a existir una venta subyacente ni tampoco facturación?

En estos casos, como no se va a poder determinar fácilmente un valor aduanero, podría producirse una falta de regularización del régimen dentro de plazo y la emisión de una multa por extemporaneidad que asciende a 20% de la UIT.

Asimismo, mientras la regularización no sea aceptada, el exportador no podrá obtener drawback ni sumar esta Declaración Aduanera para determinar el límite de la devolución del IGV vía Saldo a Favor del Exportador, en los casos que corresponda.

Por ello, para evitar las dudas u observaciones que la Aduana puede tener sobre una DAM de Exportación sin regularizar por un largo periodo de tiempo, se podría extender la aplicación de los Métodos de Valoración de la OMC a la Exportación, permitiendo que la Aduana pueda reemplazar el Valor Declarado procediendo a la regularización del régimen, en lugar de un ida y vuelta innecesaria de notificaciones y escritos.