En el presente informe sintetizamos las reglas básicas que deben de tener en cuenta las empresas al definir la situación laboral de sus servidores, distinguiendo que el contrato de trabajo rige para trabajadores dependientes o subordinados y el contrato de locación de servicios para las personas que prestan servicios independientes.

 

Para evitar controversias laborales, responsabilidades y sanciones por parte de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (Sunafil) y de la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (Sunat), es conveniente conocer los elementos básicos que caracterizan al contrato de trabajo y al contrato de locación de servicios, cuyos alcances a continuación puntualizamos:

 

Regulación Legal.- El contrato de trabajo está regulado por la legislación laboral peruana, en especial, por el TUO del D. Leg 728 – Ley de Productividad y Competitividad Laboral, DS 003-97-TR de 27.03.1997.

 

A su vez, la locación de servicios está regulada por los Arts. 1764 y siguientes del Código Civil. El Art. 1764 establece que “por el contrato de locación de servicios, el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado a cambio de una retribución”.

 

Por su parte, el Art. 1766 del Código Civil aclara que “el locador podrá prestar el servicio personalmente, pero puede valerse, bajo su propia dirección y responsabilidad, de auxiliares o sustitutos, si la colaboración de estos está permitida por el contrato o por los usos, y no es incompatible con la naturaleza de la prestación”.

 

Sujetos que intervienen.- En el contrato de trabajo existe un empleador (persona jurídica o persona natural con negocio) y una persona natural (trabajador) que puede ser empleado u obrero. En la locación de servicios los sujetos que intervienen son el contratante y el contratista.

 

Retribución del servicio.- En el contrato de trabajo el colaborador percibe una remuneración regular por los servicios prestados, cualquiera sea el nombre que se le dé, que puede ser sueldo, jornal, salario, haberes, comisiones, destajo, etc.

 

En la locación de servicios el que presta el servicio percibe honorarios, por el monto y en la oportunidad que ha sido acordada por el comitente y el contratista.

 

Forma de prestar los servicios.- En el contrato de trabajo, los servicios se prestan bajo dependencia o subordinación del empleador, quien fija o acuerda la jornada, el horario, el lugar donde se presta los servicios y, además, controla y fiscaliza el cumplimiento de las labores encomendadas.

 

En la locación de servicios el locador presta sus servicios en forma independiente desde su propio domicilio, sin obligación de concurrir al centro de trabajo, salvo para recabar información o para la entrega de los servicios contratados.

 

Registro del contrato.- En el contrato de trabajo, el colaborador debe figurar en la planilla dentro de las 72 horas de haber ingresado al centro de trabajo y está sujeto al periodo de prueba legal de tres meses, aun cuando no se haya estipulado en el contrato.

 

En la locación de servicios, el locador no figura en planilla, por cuanto no tiene la condición de subordinado o dependiente. Por tanto, no tiene derecho a los beneficios laborales que la ley dispone.

 

Plazo del contrato.- El contrato de trabajo puede ser indefinido, sujeto a modalidad (a plazo fijo) e, inclusive, a tiempo parcial, es decir, por menos de cuatro horas diarias.

 

El contrato indefinido puede ser verbal o escrito, mientras que los contratos a plazo fijo y a tiempo parcial, necesariamente se celebran por escrito y por duplicado. El contrato a plazo fijo ya no se comunica a la autoridad de trabajo.

 

Por otro lado, el contrato de locación de servicios puede ser verbal o escrito, según lo acuerden las partes. De preferencia, se recomienda que sea por escrito, donde conste la identidad de las partes, los servicios a prestar, los honorarios que se van a pagar y el plazo del contrato, entre otras condiciones.

 

El artículo 1768 del Código Civil establece que el contrato de locación de servicios tendrá un plazo máximo de seis años, si se trata de servicios profesionales, y de tres años, en el caso de otra clase de servicios. Si se pacta un plazo mayor, el límite máximo indicado solo puede invocarse por el locador.

 

Periodicidad de pago.- En el contrato de trabajo, el trabajador percibe su remuneración en forma semanal, quincenal o mensual, según se haya acordado o establecido por el empleador.

 

En la locación de servicios, los honorarios se perciben en la oportunidad pactada por las partes, que puede ser mediante un honorario inicial, pagos sucesivos de acuerdo al avance del servicio o la cancelación total a la conclusión del servicio contratado.

 

Beneficios sociales.- En el contrato de trabajo, el servidor tiene derecho al pago de los beneficios sociales establecidos por ley, por ejemplo: gratificaciones, CTS y vacaciones, etc., de acuerdo al régimen laboral de la empresa.

 

Los trabajadores contratados por menos de cuatro horas diarias no tienen derecho al pago de CTS, vacaciones ni a indemnización por despido arbitrario, pero sí a los otros beneficios que otorga la legislación, por ejemplo, gratificaciones, que no exige el cumplimiento de cuatro horas diarias para percibir este beneficio.

 

En el contrato de locación de servicios, el locador solo tiene derecho a la retribución pactada. Esto es, percibe únicamente honorarios y no beneficios laborales adicionales.

 

Constancia de pago.- En el contrato de trabajo, el colaborador percibe su remuneración a través de la boleta de pago, la cual puede ser con periodicidad semanal, quincenal o mensual.

 

En la locación de servicios, desde julio del año 2017, el locador sólo emite el recibo por honorarios electrónico, donde consta el monto de los honorarios que son pagados y las retenciones del 8% de Impuesto a la Renta de cuarta categoría, de ser el caso.

 

Retención de impuestos.- En el contrato de trabajo, el empleador paga las aportaciones del 9% a EsSalud, retiene las contribuciones a la ONP o AFP, según el régimen de pensiones que corresponda al trabajador; además, retiene el Impuesto a la Renta de quinta categoría, de ser el caso.

 

En la locación de servicios, los honorarios están afectos a una retención del 8% por concepto de Impuesto a la Renta de cuarta categoría, cuando el monto de los honorarios a cobrar superen S/ 1.500, salvo que el trabajador independiente haya obtenido la constancia de Sunat para no estar sujeto a retenciones ni a pagos a cuenta mensuales del impuesto a la renta.

 

A tener en cuenta

 

• A partir del 2008, los trabajadores con contrato de trabajo, sea indefinido, a plazo fijo o a tiempo parcial, se declaran en la planilla electrónica.
• Las boletas de pago de las remuneraciones son entregadas al trabajador dentro de los tres días siguientes de efectuado el pago.
• Los practicantes, los jóvenes en formación laboral juvenil y otros, como pasantía, no tienen vínculo laboral, por tanto, no son trabajadores de planilla.
• Los trabajadores accionistas tienen derecho a los beneficios laborales que corresponden al común de los trabajadores.
• El servidor independiente presta personalmente los servicios contratados, salvo que se haya acordado el apoyo o colaboración de un tercero.
• El locador de servicios no tiene jornada laboral ni horario y los servicios que presta generalmente no son del giro de la empresa.
• Los ingresos del trabajador subordinado constituyen rentas de quinta categoría, en cambio los ingresos del servidor independiente son rentas de cuarta categoría.
• En la renovación de los contratos a plazo fijo, el periodo de prueba solo rige para el contrato inicial, salvo que se vayan a prestar servicios notoriamente distintos.
• El trabajador desde que cesa tiene cuatro años para reclamar sus beneficios sociales pendientes, el locador tiene 10 años para cobrar los honorarios por los servicios prestados.
• Cuando el trabajador subordinado, además de su remuneración, percibe ingresos por servicios independientes prestados a la misma empresa, estos últimos – para la retención del IR – no son rentas de cuarta categoría, sino de quinta categoría.
• No tienen validez para Sunat, el MTPE y Sunafil los contratos de locación de servicios que no correspondan a la realidad de los hechos, en aplicación del principio laboral de primacía de la realidad

La Ley de Productividad y Competitividad Laboral – DS 003-97-TR (TUO del D. Leg. 728), desde 1991 a la fecha, contiene las reglas que deben de tener en cuenta los empleadores para celebrar contratos de trabajo a plazo fijo, bajo nueve modalidades contractuales, con los requisitos y plazos pre establecidos para cada modalidad.

 

Debido a la rigidez de los fallos del Tribunal Constitucional (TC) y del Poder Judicial, que prácticamente han “impuesto” la estabilidad laboral en el Perú, las empresas han optado por celebrar contratos de trabajo a plazo fijo. De cada 10 trabajadores, 7 son contratados a plazo fijo.

 

Los contratos a plazo fijo pueden celebrarse cuando así lo requieran las necesidades del mercado o mayor producción de la empresa, así como cuando lo exija la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar o de la obra que se ha de ejecutar, excepto los contratos de trabajo intermitentes o de temporada que, por su naturaleza, pueden ser permanentes (Art. 53º).

 

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Recomendaciones para celebrar contratos

 

Causa objetivo de la contratación.- No es recomendable utilizar un modelo de contrato que “baja de internet”; pues se deben explicar las razones por las cuales se contrata bajo determinada modalidad.

 

Modalidades más usadas.- Según las estadísticas del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE), la mayoría de contratos a plazo fijo se dan por incremento de actividad, necesidades de mercado y por obra o servicio específico.

 

Extinción del contrato.- Vencido el plazo pactado, el contrato se extingue, salvo que el empleador disponga prórroga o renovación del mismo.

 

Fecha de prórroga.- La prórroga del contrato debe hacerse antes de que venza el plazo a prorrogar. Caso contrario, si el trabajador sigue laborando, se entenderá que su contrato se ha convertido en indefinido.

 

Aviso de vencimiento.- El empleador no está obligado a dar aviso al trabajador sobre el vencimiento del contrato.

 

Renovación del contrato.- Si se renueva el contrato –puede ser después de vencido el plazo–, se pueden estipular nuevas condiciones. Por ejemplo: cambio de jornada, turno, sueldo, etc.

 

Periodo de prueba.- El trabajador contratado a plazo fijo está sujeto al periodo de prueba de tres meses, aun cuando no se haya estipulado en el contrato.

 

Estado de emergencia.- El estado de emergencia por la COVID-19 no obliga al empleador a tener que prorrogar o renovar el contrato a plazo fijo.

 

Prórroga/renovación por embarazo.- Sólo hay obligación de prorrogar/renovar el contrato cuando la trabajadora acredita embarazo (Ley 30709 y DS 002-2018-TR).

 

Cese en periodo de prueba.- El trabajador puede ser cesado antes de superar el periodo de prueba por falta de capacidad/idoneidad para el cargo.

 

Periodo de prueba inicial.- El periodo de prueba solo rige para el contrato inicial. No puede pactarse un nuevo periodo de prueba en los contratos posteriores.

 

Recontratación del trabajador.- El trabajador permanente que renunció no puede ser recontratado por la misma empresa a plazo fijo, salvo que haya transcurrido más de un año desde el cese.

 

Prórroga/renovación.- La prórroga del contrato es bajo las mismas condiciones. Si el contrato es renovado, se pueden convenir condiciones diferentes.

 

Comunicación del contrato al MTPE.- Desde el 11.11.2016, con el D. Leg. 1246, se eliminó la obligación que tenían los empleadores de comunicar copia del contrato al MTPE.

 

Contrato a tiempo parcial.- Si el trabajador es contratado por menos de cuatro horas diarias, la remuneración mínima se le puede pagar proporcionalmente.

 

Contrato de suplencia.- El trabajador contratado bajo la modalidad de suplencia no puede seguir laborando una vez que se reincorpora el trabajador titular del cargo.

 

Jurisprudencia sobre contratos a plazo fijo

 

Fallecimiento del trabajador.- El contrato de suplencia se extingue por fallecimiento del trabajador titular del puesto de trabajo (Sentencia 101, Exp. 1117-2013).

 

Firma posterior del contrato.- La firma posterior del contrato de suplencia no se desnaturaliza, siempre que el trabajador contratado (suplente) realice las labores que desempeñaba el titular (Casación 19684-2016-Lima).

 

Suplente por más de cinco años.- El contrato de suplencia, si bien no tiene plazo, no debe exceder de cinco años, pues no sería razonable (Exp. 11413-2019).

 

Labores adicionales.- El contrato de suplencia no se desnaturaliza si al trabajador suplente se le asigna labores adicionales a las del puesto de trabajo del titular (Casación 2989- 2019).

 

No se consigno la modalidad.- El hecho que no se haya consignado la modalidad de contratación, no desnaturaliza el contrato de trabajo a plazo fijo, siempre que se haya anotado la causa objetiva de la contratación laboral (STC 159-2013- PA/TC).

 

Desnaturalización del contrato.- Consignar en forma imprecisa la causa determinante de la contratación modal, genera la desnaturalización del contrato a plazo fijo; y el contrato se convierte en indefinido/permanente (STC Exp. 1539-2016-PA/TC).

 

Certificado médico/renovación del contrato.- El descanso médico del trabajador no obliga al empleador a renovar el contrato de trabajo a plazo fijo (STC Exp. 2508-2014-PA/ TC).

 

Renovación sucesiva del contrato.- La renovación en la contratación laboral a plazo fijo es una opción legal, por lo que no puede presumirse que toda renovación sucesiva es ilegal y desnaturaliza el contrato a plazo fijo (Casación 17910- 2017-LIMA).

 

Vencimiento de contrato.- Si el plazo del contrato de trabajo a plazo fijo venció y el trabajador continua laborando, el contrato se ha convertido en indefinido, por tanto, no puede ser despedido arbitrariamente (STC Exp. 3072- 2016-PA/TC).

 

Afiliación al sindicato.- No se considera despido nulo por afiliarse al sindicato estando próximo al vencimiento del contrato a plazo fijo (Casación 8075-Callao).

 

Modalidades de contratos

 

La Ley de Productividad y Competitividad Laboral regula las siguientes modalidades de contrato de trabajo a plazo fijo:

 

a) Contratos de naturaleza temporal (Art. 54°)

 

– Contrato por inicio o incremento de actividad.- Aquel celebrado entre un empleador y un trabajador, originado por el inicio de una nueva actividad empresarial, entendiéndose como tal el comienzo de la actividad productiva o la posterior instalación o apertura de nuevos establecimientos o mercados, así como el inicio de actividades nuevas o el incremento de las ya existentes. Su duración máxima es de tres años (Art. 57º).

 

– Contratos por necesidades de mercado.- Para atender incrementos en la producción, originados por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado por razones coyunturales y que no pueden ser satisfechos con personal permanente.

En estos contratos deberá constar la causa objetiva que justifique la contratación temporal (Art. 58º). Este contrato puede ser renovado sucesivamente por el término máximo de cinco años (Art. 74º).

 

b) Contratos por reconversión empresarial

Es el celebrado en virtud de la sustitución, ampliación o modificación de las actividades desarrolladas en la empresa, originadas por la variación de carácter tecnológico en las maquinarias, equipos, instalaciones, medios de producción, sistemas, métodos y procedimientos productivos y administrativos (Art. 59º). Su duración máxima es dos años.

 

c) Contratos de naturaleza accidental (Art. 55°)

 

– Contrato ocasional.- Para atender necesidades transitorias distintas de la actividad habitual del centro de trabajo (Art. 60º). Su duración máxima es de seis meses al año.

 

– Contrato de suplencia.- Para sustituir a un trabajador estable, cuyo vínculo laboral se encuentre suspendido por alguna causa justificada prevista en la legislación vigente, o por efecto de disposiciones convencionales aplicables en el centro de trabajo. La reincorporación oportuna del trabajador estable, extingue el contrato de suplencia.

En esta modalidad de contrato se encuentran comprendidas las coberturas de puestos de trabajo estable, cuyo titular por razones de orden administrativo debe realizar temporalmente otras labores en la empresa (Art. 61º). Su duración será la que resulte necesaria, según las circunstancias.

 

– Contrato de emergencia.- Para cubrir necesidades promovidas por caso fortuito o fuerza mayor. (Art. 62º). Su duración debe coincidir con la de la emergencia.

 

d) Contratos para obra o servicio

 

– Contrato para obra determinada o servicio específico.- Contrato con objeto previamente establecido y de duración determinada (Art. 63º). Su duración será la que resulte necesaria.

 

– Contrato intermitente.- Para cubrir necesidades de las actividades de la empresa que por su naturaleza son perma nentes pero discontinuas. Estos contratos podrán celebrarse con el mismo trabajador, debiendo consignarse con precisión las circunstancias o condiciones que deben observarse para que se reanude en cada oportunidad la labor intermitente del contratado (Arts. 64º, 65º y 66º).

 

– Contrato de temporada.- Para atender necesidades propias del giro de la empresa o establecimiento, que se cumplen solo en determinadas épocas del año y que están sujetas a repetirse en periodos equivalentes. Si el trabajador fuera contratado por un mismo empleador por dos temporadas consecutivas o tres alternadas, tendrá derecho a ser contratado las temporadas siguientes (Arts. 67º al 71º).

 

Requisitos formales para su validez

 

Los contratos de trabajo sujetos a modalidad, necesariamente deberán constar por escrito y por triplicado, debiendo consignarse en forma expresa su duración y las causas objetivas determinantes de la contratación, así como las demás condiciones de la relación laboral (Art. 72º).

 

Desnaturalización de los contratos

 

Los contratos de trabajo sujetos a modalidad, se desnaturalizan y, en consecuencia, se consideran de duración indeterminada, en los casos siguientes:

– Si el trabajador continúa laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado o después de las prórrogas pactadas, si estas exceden el límite máximo permitido para cada modalidad.}

– Cuando se trata de un contrato para obra determinada o de servicio específico, si el trabajador continúa prestando servicios efectivos, luego de concluida la obra materia del contrato, sin haberse prorrogado o renovado el mismo.

– Si el titular del puesto sustituido no se reincorpora vencido el término legal o convencional y el trabajador contratado continuara laborando.

– Cuando el trabajador demuestre la existencia de simulación o fraude. (Arts. 77º y 78º).

 

Labor distinta.- Realizar labor distinta para la cual fue contratada, no es causal para que el contrato se convierta en indeterminado.

 

Derechos y beneficios

 

Los trabajadores contratados a plazo fijo tienen derecho a percibir los mismos beneficios que por ley, pacto o costumbre tuvieran los trabajadores con contrato de duración indeterminada del respectivo centro de trabajo, y a la «estabilidad laboral» durante el tiempo que dure el contrato, (Art. 79º).

 

Si el empleador decidiera poner fin al contrato, deberá abonar al trabajador las remuneraciones dejadas de percibir a razón de 1,5 remuneraciones por cada mes que falte hasta el vencimiento del contrato (con el límite de doce remuneraciones), las mismas que tienen carácter indemnizatorio.

 

Lo expuesto no resulta aplicable si el contrato es resuelto durante el periodo de prueba. El pago de las remuneraciones dejadas de percibir, sustituye a las indemnizaciones por despido injustificado (Art. 76º).

Con fecha 29 de enero de 2021 el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE) publicó en su portal institucional el Manual de Usuario, para el Registro Nacional de Contratos de Trabajo del Personal Extranjero SIVICE, en el que los empleadores deben registrar los contratos, prorrogas y modificación de los contratos de trabajo con extranjeros, a nivel nacional.

 

Acceso al sistema.- Para acceder al sistema, deberá completar los datos con sus credenciales de acceso de su clave Sol generado por la Sunat.

 

Declaración de aceptación.- Al acceder al sistema aparecerá el formulario donde la empresa debe aceptar las notificaciones electrónicas que al respecto le envíe la Autoridad Administrativa de Trabajo. Para ello, deberá de ingresar el correo electrónico del empleador; hacer clic en el botón aceptar, autorizando las notificaciones que le hará llegar la autoridad de trabajo.

 

Registro de nuevo contrato.- En el formulario deberá de agregar la información concerniente al contrato, indicando entre otros, los datos del empleador, los datos del trabajador señalando su documento de identidad, nacionalidad, fecha de nacimiento, pasaporte y visa de trabajo, negocio u otra calidad migratoria validad por Migraciones; consignar datos mínimos del contrato, lugar donde prestará los servicios y fecha de presentación del contrato.

 

Declaraciones juradas.- El empleador deberá declarar que se cumple con las condiciones para celebrar el contrato, capacitación o experiencia. Asimismo, en la declaración jurada deberá de indicar que se cumple con los límites de remuneraciones y el número máximo de extranjeros previstos en el D. Leg. 689 y su reglamento, indicando que se ha pagado los derechos de trámite en el Banco de la Nación u otro sistema de pago.

 

Prórroga de contratos.- Deberá de informar los datos del trabajador, datos de la prórroga, documento de prórroga del contrato y el comprobante de pago por los derechos de trámite.

 

Modificación del contrato.- Igualmente, se deberá consignar los datos del empleador, los datos del trabajador, los datos del contrato a ser modificado y el pago de los derechos de trámite.

 

Preguntas frecuentes.- El Manual Operativo publicado por el MTPE, contiene un listado de preguntas y respuestas frecuentes aplicables a los contratos de trabajo con extranjeros, sus prórrogas y modificaciones.

Podrá visualizar el manual operativo para el registro de contratos con extranjeros ingresando al enlace siguiente:

https://www.gob.pe/institucion/mtpe/informes-publicaciones/1604855-manual-de-usuario-registro-nacional-de-contratos-de-trabajo-del-personal-extranjero-sivice

Para la contratación de trabajadores venezolanos tomar en cuenta la RM 176-2018-TR ingresando al enlace siguiente:

https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/establecen-disposiciones-para-la-contratacion-laboral-de-per-resolucion-ministerial-n-176-2018-tr-1666953-1/

 

El contrato de trabajo con extranjeros está regulado por el D. Leg. 689 y su reglamento aprobado por DS 014-92-TR, modificado por el DS 008-2018-TR. Los contratos de trabajo con extranjeros se consideran aprobados desde su presentación a la Autoridad Administrativa de Trabajo a través del sistema virtual.

 

Cabe indicar que :

• El personal extranjero podrá iniciar la prestación de servicios una vez presentado el contrato de trabajo y obtenido la calidad migratoria habilitante. La pérdida de la calidad migratoria resuelve automáticamente el contrato.
• Conforme al D. Leg. 689, los empleadores no pueden contratar más del 20% de trabajadores extranjeros, según la planilla total de trabajadores de la empresa; asimismo, las remuneraciones del personal extranjero no deben superar el 30% de las remuneraciones que la empresa paga a los trabajadores nacionales.
• Para el caso de venezolanos tener en cuenta la RM 176-2018-TR (06.07.2018), que establece el régimen especial y transitorio para contratar servicios de servidores venezolanos, los que deben de contar con el Permiso Temporal de Permanencia (PTP) o el Acta de Permiso de Trabajo Extraordinario Provisional (PTEP). Estos contratos no requieren de aprobación y registro en el MTPE.