El pleno del Congreso aprobó el dictamen de la nueva Ley General de Contrataciones Públicas el pasado 10 de mayo. El dictamen está ahora en manos del Poder Ejecutivo para su promulgación u observación.

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Aspectos destacados de la autógrafa de ley

–    La norma introduce un enfoque renovado de la contratación en línea, priorizando procesos virtuales a través de la Plataforma Digital para las Contrataciones Públicas (Pladicop).

–    Simplifica el proceso de selección e incluye contratos estandarizados para ingeniería y construcción.

–    Fortalece el principio del valor por dinero, es decir, selecciona al proveedor, priorizando la calidad y el cumplimiento de la finalidad pública sobre la opción más económica.

–    Refuerza el Órgano Especializado para las Contrataciones Públicas Eficientes (OECE), anteriormente OSCE, para mejorar la gestión de contrataciones y ejecución de presupuesto.

–    Promueve la transparencia al publicar todos los contratos con recursos públicos, incluso los de montos menores.

–    Agiliza la ejecución de contratos y obras paralizadas, al prohibir medidas cautelares que busquen paralizar obras.

Aspectos relevantes sobre el arbitraje

–    El arbitraje, ya sea nacional o internacional, se desarrolla en español. En caso hubiere un arbitraje internacional, se podrá acudir a cortes arbitrales en otros países o foros de reputación reconocidos internacionalmente.

–    El arbitraje ad hoc solo se permite para controversias de hasta 10 UIT; en otros casos son institucionales. El convenio arbitral puede identificar la institución que administra el arbitraje, la cual debe encontrarse en el registro de instituciones arbitrales y centros de administración de juntas de prevención y resolución de disputas. Todo pacto en contrario es nulo.

–    El laudo arbitral es inapelable y obligatorio, con la posibilidad de recurso de anulación.

–    Los laudos en contrataciones públicas son públicos. El árbitro ad hoc o el tribunal arbitral son responsables de cuidar la información sensible contenida en el laudo.

–    El arbitraje es resuelto por un árbitro único o un tribunal integrado por tres miembros, según el acuerdo entre las partes o en el reglamento arbitral aplicable.

–    A falta de acuerdo o ante la existencia de dudas sobre este, el arbitraje es resuelto por árbitro único, a no ser que la complejidad o la cuantía de las controversias justifiquen la conformación de un tribunal arbitral.

–    Para desempeñarse como árbitro o adjudicador en una controversia, se requiere formar parte de las nóminas de una institución arbitral o centro de prevención y resolución de disputas que se encuentre en el registro que administra el OECE, o ser confirmado por la respectiva institución arbitral o centro de resolución de disputas, si es que los profesionales propuestos no forman parte de sus nóminas.

–    Los árbitros deben cumplir con los siguientes requisitos: contar con título profesional o equivalente, registrado en la Superintendencia Nacional de Educación Superior Universitaria (Sunedu); tener experiencia no menor de tres años en arbitrajes en contrataciones con el Estado, o seis años en arbitrajes en otras materias; en caso de árbitro único o presidente del tribunal arbitral, ser abogado con especialización acreditada en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones con el Estado.

No se contempla que árbitros extranjeros puedan laudar en el Perú.

Observaciones que debe considerar el Ejecutivo

Eliminación de la exigencia de contracautela (artículo 86)

Actualmente, la contracautela actúa como una barrera económica que puede resultar prohibitiva para muchos contratistas, ya que limita su capacidad para ejercer el derecho a la defensa. Al eliminar esta obligación, se facilitaría el acceso a la justicia, lo que permitirá que los contratistas defiendan sus intereses sin enfrentar costos adicionales que, en muchas ocasiones, son prohibitivos. El costo y el riesgo asociado con la contracautela pueden disuadir a los contratistas de impugnar situaciones de corrupción y abuso, perpetuando así prácticas corruptas y afectando negativamente la competencia en el mercado.

Modificación del órgano competente para resolver recursos de apelación

Otro punto que debe ser observado es el órgano competente para resolver recursos de apelación,  y establecer que todas las apelaciones sean resueltas por el Tribunal de Contrataciones del Estado, y no por la misma autoridad administrativa que generó el hecho impugnado. Este cambio es esencial para asegurar la imparcialidad y la transparencia en el proceso de resolución de apelaciones. Cuando la misma autoridad que causó el daño es la encargada de resolver las apelaciones, existe un alto riesgo de decisiones sesgadas que protejan a malos funcionarios responsables de los actos administrativos impugnados.

Regulación de penalidades en contratos de ejecución periódica o entregas parciales

Consideramos imperativo incorporar una disposición que corrija una situación apremiante que hoy enfrentan los proveedores del Estado en contratos de ejecución periódica, o en aquellos de ejecución única con entregas parciales en diferentes ubicaciones.

Actualmente, en la aplicación de penalidades económicas por retrasos en la ejecución, se está utilizando como base de cálculo el monto total del contrato en lugar del valor de la prestación individual observada. Esta práctica, en nuestra opinión, constituye un abuso de derecho y propicia problemas financieros y estructurales para las empresas proveedoras del Estado. Además, genera desabastecimiento en diversas entidades públicas, debido a la imposibilidad de continuar cumpliendo con las prestaciones acordadas por el impacto económico de las penalidades injustificadas.

La Cámara de Comercio de Lima (CCL) insta al Poder Ejecutivo a considerar estas observaciones para garantizar un proceso de contratación pública más justo, transparente y libre de corrupción. Estas modificaciones no solo fortalecerán el derecho de defensa de los contratistas, sino que también promoverán un entorno de contratación más competitivo.

 

 

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Se debe revisar modificación de Ley de Contrataciones del Estado

La Cámara de Comercio de Lima (CCL) manifestó su opinión sobre el Proyecto de Ley 7356/2023-CR, que modifica la Ley 30225, Ley de Contrataciones del Estado.

El referido proyecto propone una serie de modificaciones al artículo 45 de la ley en mención, dado que, inicialmente, se plantea que las partes puedan recurrir a la Junta de Resolución de Disputas (JRD) en contrataciones de obras superiores a los S/ 100 000 000, con decisiones vinculantes.

Al respecto, el gremio empresarial cuestionó estas modificaciones, argumentando que los detalles sobre montos deberían estar en el reglamento y no en la ley. Sin embargo, la CCL consideró positivo que exista un control de instituciones arbitrales y que se exija el cumplimiento de ciertos requisitos para su funcionamiento.

Así también, destacó que la acreditación y posterior sanción a instituciones que no cumplan con los estándares requeridos optimizará el servicio de administración que estas deben brindar.

 

Mejor análisis en cambios de Ley de Consolidación de Beneficios Sociales

La CCL expresó su opinión en contra del Proyecto de Ley 7389/2023-CR, que propone la modificación del Decreto Legislativo 688, Ley de Consolidación de Beneficios Sociales, con el fin de ampliar la cobertura del seguro de vida a favor de los trabajadores.

La propuesta plantea incluir nuevos supuestos de cobertura y establecer un procedimiento de devolución del 30 % de las primas en favor de los trabajadores que cumplan 65 años de edad y que no se hayan beneficiado del referido seguro.

Al respecto, la CCL advirtió que estas modificaciones podrían aumentar los costos para los empleadores, afectando su capacidad de contratación y el pago de las remuneraciones a los trabajadores. En esa línea, el gremio sugiere un análisis más detallado del referido proyecto de ley, considerando sus implicancias económicas para el sector empresarial del país.

 

No se debe generar incertidumbre en el mercado farmacéutico

La CCL expresa su posición contraria respecto al Proyecto de Ley 7109-2023-CR, ‘Ley de Defensa de los Clientes y Usuarios de Establecimientos Farmacéuticos y Afines’, que propone modificar la quinta disposición final del Decreto Legislativo 1034 para fortalecer el papel del Estado en la defensa de los consumidores en establecimientos farmacéuticos, ampliando los mecanismos de denuncias y sanciones de prácticas colusorias en el sector de medicamentos.

Al respecto, la CCL opina que el marco legal actual ya aborda estas cuestiones, y la intervención del Ministerio de Salud podría generar conflictos de competencia y retrasos en la resolución de casos. Asimismo, considera que el Indecopi posee la experiencia para manejar estas denuncias y los cambios propuestos podrían generar incertidumbre. Por ello, se sugiere que el proyecto sea archivado para mantener un marco regulatorio eficiente en la defensa de la competencia y la protección del consumidor.

 

 

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Gestiones de la CCL en defensa de tu empresa

Luego de las diversas denuncias que se advirtieron este fin de semana sobre el espionaje en el sistema informático de las licitaciones y compras públicas que se realizan a través del sistema virtual del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), la Comisión de Contrataciones del Estado de la Cámara de Comercio de Lima (CCL) demandó a dicha institución la implementación a la brevedad de mecanismos de control y seguridad de calidad internacional, que garanticen procesos transparentes y predecibles,  además de cumplir con todos los requisitos que establecen la ley y los tratados internacionales.

 

Señaló que, hasta que estos sistemas de garantía y control no se implementen, excepcionalmente se podría autorizar la presentación física y en acto público –con la presencia de un notario– de los documentos requeridos en todas las licitaciones convocadas por el Estado y a cargo del OSCE.

 

Explicó que hace 4 años el OSCE dispuso el cambio de esta forma de presentación por otra virtual, modificación que por entonces la CCL cuestionó en tanto el sistema puesto en marcha por dicha institución no estaba certificado por ninguna entidad y no daba garantías ante posibles manipulaciones.

 

Consideró que una presentación física de documentos evitará, por el momento, casos como la infiltración de los sistemas informáticos de dicho organismo que derivaron en un presunto espionaje a favor de empresas que ganaron millonarias licitaciones.

 

En tal sentido, la referida Comisión de Contrataciones del Estado sostuvo que es urgente investigar las últimas denuncias relacionadas al OSCE y poner en marcha las medidas correctivas necesarias, que deberán garantizar la transparencia de las compras públicas, más aún en un contexto como el actual, donde las situaciones de emergencia conllevan a compras estatales rápidas.

 

Además de promover procesos ágiles y con un correcto uso de los recursos del Estado, precisó que el gobierno debe garantizar a todos los participantes de las licitaciones la equidad en el trato, así como los derechos que dan los tratados de libre comercio a todo postulante.

 

Ante lo expuesto, la Comisión de Contrataciones del Estado de la CCL exhortó a las autoridades competentes desarrollar procesos de investigación de manera exhaustiva e inmediata, a fin de sancionar drásticamente a todos los que resulten responsables por esos hechos que han puesto en riesgo la vulneración de información.

 

El Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) modificó 33 artículos del reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado con el fin de facilitar la gestión contractual, mejorar los procesos de solución de controversias y fomentar la participación de las micro y pequeñas empresas (Mypes) en las contrataciones públicas.

 

Ello mediante la publicación del DS 162-2021-EF, el 26 de junio de 2021 en el diario oficial El Peruano. Los recientes cambios dispuestos por esta norma estarán vigentes desde el 12 de julio de 2021, recalcó la Gerencia Legal de la Cámara de Comercio de Lima (CCL).

 

Los principales cambios son los siguientes:

 

Finalidad del Registro.- El Registro Nacional de Proveedores (RNP), mediante mecanismo de revisión, análisis y control soportado en el uso de tecnologías de información, administra y actualiza permanentemente la base de datos de los proveedores (Art. 8).

 

Excepciones de inscribirse en el RNP.- Los patrimonios autónomos para celebrar contratos sobre bienes y servicios, tales como sociedades conyugales, sucesiones indivisas, fondos de garantía y fondos de inversión (Art. 10).

 

Actualización del RNP.- Además del domicilio, nombre, denominación/razón social del proveedor, se incluye la condición de contribuyente “habido/activo en SUNAT” (Art.11).

 

Barreras de acceso.- Se precisa que los documentos del proceso de selección no debe incluir certificaciones que constituyan barreras de acceso para contratar con el Estado (Art. 47).

 

Capacidad técnica profesional.- Tratándose de consultorías en general y consultorías de obra los requisitos de calificación comprenden obligatoriamente las calificaciones y experiencia del personal clave (Art. 49).

 

Reorganización societaria.- Las personas jurídicas resultantes de un proceso de reorganización societaria, no pueden acreditar la experiencia que le hubiesen transmitido las personas jurídicas sancionadas con inhabilitación vigente o definitiva (Art. 49).

 

Mypes/Consorcios.- En los procedimientos de selección para la contratación de bienes/servicios, la experiencia que acrediten tener la condición de Mypes/consorcio de Mypes, no podrá superar el 25% del valor estimado, siempre que el procedimiento, por su cuantía, comprenda a una adquisición simplificada (Art.49).

 

Bonificación a Mypes.- En los procedimientos de selección – adjudicaciones simplificadas – a solicitud de las Mypes o consorcios de éstas, se les asigna una bonificación del 5% sobre el puntaje obtenido. Esta disposición se extiende a los ítems de una licitación pública o concurso público, cuya cuantía comprenda a una adjudicación simplificada (Art. 50).

 

Factores de evaluación.- En el caso de consultoría, además del precio, se tomará en cuenta la experiencia del postor en la especialidad y metodología propuesta y otros factores relacionados con la sostenibilidad ambiental y social (Art. 51).

 

Contenido mínimo de las ofertas.- En la declaración jurada se declara: que el postor no ha incurrido y se obliga a no incurrir en actos de corrupción y de respetar el principio de integridad, no tener impedimento para contratar con el Estado, conoce las sanciones establecidas, que participa en forma independiente sin mediar consulta, acuerdo, arreglo o convenio con ningún proveedor y se hace responsable de la veracidad de los documentos presentados (Art. 52).

 

Contratación directa.- Se regula los casos de situación de emergencia en los que la entidad contrata de manera inmediata bienes y servicios en general, estableciéndose plazos perentorios para su contratación y ejecución (Art. 110).

 

Perú Compras.- Genera y aprueba las fichas técnicas de los bienes/servicios a incluirse en el listado de bienes/servicios comunes (LBSC); pudiendo solicitar información u opinión técnica a las entidades del Estado, para que la información sea idónea, oportuna y bajo responsabilidad. También puede solicitar información a los gremios empresariales u otros organismos (Art. 110).

 

Autorización de Perú Compras.- Las entidades públicas pueden emplear un procedimiento distinto a la Subasta Inversa Electrónica, para lo cual obtienen autorización de Perú Compras antes de efectuar la contratación, adjuntando el informe técnico que lo justifique (Art. 111).

 

Valor estimado S/ 200,000.00.- El contrato en los procedimientos de subasta inversa electrónica y adjudicación simplificada se puede perfeccionar con la orden de compra, siempre que el valor estimado no supere S/ 200,000.00 – antes era S/ 100,000.00 (Art. 137).

 

Tipos de garantías.- Los postores y/o contratistas presentan como garantías cartas fianza o pólizas de caución emitidas por las entidades financieras supervisadas por la SBS, que cuentan con clasificación de riesgo B o superior (Art. 148).

 

Garantía de fiel cumplimiento.- En el caso de garantías por prestaciones accesorias, se establecen las condiciones para solicitar la devolución de garantías de fiel cumplimiento. El OSCE mediante Directiva dicta las disposiciones al respecto (Art. 151).

 

Excepciones de presentar garantía.-  En los contratos de bienes y servicios distintos a la consultoría de obra, no se otorga garantía de fiel cumplimiento ni por prestaciones accesorias, cuyos montos sean iguales o menores a S/ 200,000.00 (Art. 152).

 

Hecho fortuito/fuerza mayor.- Cualquiera de las partes puede resolver el contrato por caso fortuito o fuerza mayor – no imputable a las partes – que imposibilite de manera definitiva la ejecución del contrato (Art. 164).

 

Resolución parcial del contrato.- Sólo involucra a aquella parte del contrato afectada por el incumplimiento, que resulte independiente del resto de obligaciones, lo que debe precisarse con claridad, caso contrario, se entenderá que la resolución es total (Art. 165).

 

Recepción y conformidad.- Debe emitirse en un plazo máximo de 7 días (antes era 10); en el caso de consultorías, en un plazo de 15 días, bajo responsabilidad (Art. 168).

 

Fideicomiso de adelanto de obra.- La entidad puede incorporar en las bases la obligación de constituir un fideicomiso para la administración de adelanto de obras, sin interesar el presupuesto del proyecto – antes era en obra igual o superior a 5 millones de soles (Art. 184).

 

Atraso en finalización de la obra.- Cuando las causas son imputables al contratista éste asume los sobrecostos que se generan. Se establece que la entidad puede asumir dichos costos durante la ejecución de la obra, cuando corresponda (Art. 189).

 

Reconocimiento de intereses legales.- A partir del vencimiento del plazo para el pago de las valorizaciones, por razones imputables a la entidad, el contratista tiene derecho a reconocimiento de los intereses legales previstos en los artículos 1234, 1245 y 1246 del Código Civil (Art. 194).

 

Recepción de obra y plazos.- Dentro de los 5 días hábiles siguientes (antes era 2 días hábiles) a la recepción del certificado de conformidad técnica, la entidad designa al comité de recepción de la obra (Art. 208).

 

Designación residual de árbitros.- Para la designación del Presidente del Tribunal Arbitral en un arbitraje institucional, el árbitro a designarse debe estar inscrito en el RNA-OSCE (Art. 232).

 

Recurso de anulación.- Si el recurso de anulación es desestimado, la carta fianza se entrega a la entidad para que la ejecute. En caso contrario se le devuelve al contratista bajo responsabilidad.

 

Las sentencias que resuelven de manera definitiva el recurso de anulación son remitidas por el procurador público o funcionario de la entidad al OSCE en un plazo de 10 días hábiles, para su registro, bajo responsabilidad (Art. 239).

 

Otros cambios

• Se regula que la información del RNP es pública, salvo información confidencial en materia tributaria.
• Perú Compras gestiona el listado de bienes y servicios comunes.
• Perú Compras estandariza las fichas técnicas de la subasta inversa electrónica.
• Las Mypes pueden solicitar a la entidad les retenga el 10% como garantía de fiel cumplimiento.
• Si se acumulan 3 recusaciones que se declaran infundadas, no procede una nueva recusación.
• Conforme al Art. 62 del D. Leg. 1071 – Ley de Arbitraje – el recurso resuelve declarando la validez o nulidad del laudo, se prohíbe pronunciamiento sobre el fondo del laudo arbitral.