A través del Decreto Supremo Nº 001-2022-TR, se efectuaron modificaciones al Reglamento de la Ley del Tercerización (Decreto Supremo Nº 006-2008-TR). Estas modificaciones van en el sentido de prohibir la tercerización de las actividades que forman parte del llamado “núcleo del negocio” de una empresa, así como considerar como un hecho que produce la desnaturalización de la tercerización, el desplazamiento de trabajadores por parte de la empresa tercerizadora para el desarrollo de actividades que formen parte del “núcleo del negocio” de la empresa principal (usuaria del servicio).

 

Con respecto al concepto de “núcleo del negocio”, debe entenderse como aquel que forma parte de la actividad principal de la empresa, pero, por sus particulares características, no corresponde a las actividades especializadas u obras que pueden ser objeto de tercerización con desplazamiento.

 

El DS 001-2002-TR establece en su Única Disposición Complementaria Transitoria un plazo de adecuación de 180 días calendario contados a partir de su publicación, el cual se vence el 22 de agosto próximo.

 

Durante el plazo de adecuación señalado, las empresas tercerizadoras no pueden extinguir los contratos de trabajo de los trabajadores que hubieran sido desplazados para el desarrollo de actividades que forman parte del núcleo del negocio, por causas vinculadas con la adecuación, salvo que la empresa principal contrate directamente a dichos trabajadores.

 

Como ya se ha señalado, las modificaciones realizadas al reglamento de tercerización van más allá de la Ley 29245 y se han realizado sin tomar en cuenta, entre otros aspectos, la importancia y la necesidad de la tercerización en las actividades económicas en nuestro país.

 

No obstante, estando próximo el vencimiento del plazo de adecuación, se aconseja realizar la revisión de sus contratos de tercerización a fin de evitar caer en situaciones de desnaturalización de los mismos y en infracción laboral.

 

Al respecto la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (Sunafil) nos ha informado que se encuentra trabajando en el protocolo de fiscalización para este tipo de materia, el cual sería pre-publicado para la recepción de las observaciones y comentarios correspondientes.

En la grave crisis que atraviesa el país, se han desnudado nuestras miserias, entre ellas, el problema crónico de mala regulación que nos aqueja.

 

Hoy más que nunca la función normativa del Estado ha decaído. Por un lado, tenemos un Congreso con representantes que no dan la talla y por su parte, el ejecutivo está empeñado en llenar los ministerios de personas que no reúnen las calidades técnicas ni éticas para desarrollar sus labores. Los legisladores de turno (Ejecutivo y Congreso) tienen un sesgo ideológico y populista, ausencia de conocimiento técnico, desconocimiento de los mercados que regulan y sobre todo desconocen o no quieren aplicar las metodologías adecuadas para expedir normas técnicas y razonables.

 

Como señalamos, este problema es de antigua data y hasta el 2016, para emitir las normas de su competencia, el Ejecutivo carecía de una política regulatoria integral. A pedido de la OCDE se realizaron propuestas de regulación, con el objetivo de identificar en las normas emitidas por el ejecutivo, la existencia de un beneficio positivo neto a la sociedad y si las mismas eran coherentes con otras políticas gubernamentales.

 

Así se implementó un Análisis de Calidad Regulatoria – ACR, con enfoque principalmente ex – post permitiendo en el 2018 la eliminación de 533 procesos administrativos que tendrían un impacto directo en micro, pequeñas y medianas empresas, así como 509 procesos administrativos en personas naturales. Ello significó una reducción de S/ 286.3 millones en cargas administrativas y los derechos de tramitación.

 

También se implementó el Análisis de Impacto Regulatorio – RIA, que agrega el enfoque ex ante para abordar todo el ciclo de producción de una norma. En este punto quisiera recordar que el pasado 01 de Julio de 2022 entró en vigor la obligatoriedad de aplicar RIA en cuatro entidades públicas (PCM, MINCETUR, PRODUCE y VIVIENDA), y el controvertido Ministerio de Trabajo recién lo hará en enero 2023.

 

Asimismo, desde hace años existe la norma de Barreras Burocráticas que señala que las normas emitidas por el Ejecutivo que sean ilegales y/o irrazonables que impidan la entrada o consolidación de una empresa en el mercado, al exigir requisitos, prohibiciones o cobros pueden ser denunciadas ante INDECOPI, quien a través de la Comisión respectiva puede ordenar su inaplicación de manera general o para el denunciante, dependiendo si es ilegal o irracional.

 

Actualmente, las denuncias ante la Comisión de Barreras Burocráticas se han incrementado notablemente. En el primer semestre del 2021 se presentaron aproximadamente 187 denuncias. En lo que va del 2022 ya se han registrado 300 denuncias por barreras burocráticas, varias contra el Decreto Supremo que restringe la tercerización. Esperamos que INDECOPI se siga manteniendo como una entidad técnica e independiente para ayudar a erradicar del sistema las normas ilegales o irracionales que emite el Ejecutivo.

 

Sin embargo, no todas las normas inconstitucionales, ilegales o irracionales constituyen barreras burocráticas o son emitidas por el ejecutivo. Por ello miramos el Congreso y encontramos un panorama desolador. Hace dos años el excongresista Alberto De Belaúnde encontró que ninguno de los 35 proyectos de ley aprobados en el primer semestre del periodo legislativo 2020-2021 tenía un análisis de costo beneficio que pueda calificarse como aceptable. Esta situación no ha mejorado a la fecha.

 

En atención a ello, el congresista De Belaúnde presentó un proyecto de ley para que en la exposición de motivos de los proyectos se incluya un Análisis Costo Beneficio realizado por una oficina técnica, proponiendo para ello crear una Oficina de Estudios Económicos en el Congreso, para realizar dicha labor. Actualmente un proyecto de Ley en el mismo sentido ha sido planteado por el congresista Cavero. Estaremos atentos para ver el avance de esta propuesta.

 

Las normas antitécnicas e irracionales son la raíz del mal en nuestro país, sea que este se manifieste como corrupción o informalidad. Urge solucionar este grave problema, para ello hay que seguir con el Análisis de Calidad Regulatoria para retirar del ordenamiento legal las normas no idóneas y verificar que el Ejecutivo realice el Análisis de Impacto Regulatorio RIA en las normas y reglamentos que emite y, claro está, exigirle lo mismo al Congreso. Si no lo hacemos no eliminaremos la raíz del mal en nuestro país.

 

 

¿Qué tanto han ayudado la eliminación de más de 5,800 barreras burocráticas?

 

Han ayudado, principalmente, en la simplificación de todos los trámites que tienen que realizar las empresas en el día a día para obtener todos los permisos y licencias necesarias para el ejercicio de su actividad económica.

 

Entre los beneficios que más resaltan se encuentran la reducción de tiempo y costos que las empresas invierten para empezar el funcionamiento de sus negocios o, en todo caso, iniciar nuevas ramas de negocio. Definitivamente, la eliminación de las barreras burocráticas ha favorecido la simplificación administrativa en beneficio de los agentes económicos y ciudadanos.

 

Precisamente, la mayoría de las barreras burocráticas eliminadas son aquellas impuestas por gobiernos locales (municipalidades), que son las entidades frente a las que todo tipo de negocio debe solicitar diversas autorizaciones como licencias de funcionamiento, permisos para anuncios publicitarios, licencias de edificación, autorizaciones para instalar antenas y torres de telecomunicaciones, entre otros.

 

¿Cuáles son los sectores que se han visto beneficiados?

 

Un ejemplo es el inmobiliario. La eliminación de las barreras burocráticas, establecidas en la normativa de edificaciones y construcción, ha permitido que los proyectos inmobiliarios se ejecuten de una forma más célere, cumpliendo con requerimientos que tengan una base legal y de razonabilidad.

 

Es más, el hecho que la labor en la eliminación de barreras burocráticas avanzara en este sector, generó que las inversiones en proyectos inmobiliarios aumentasen, en tanto que transmite el mensaje que el proceso de la obtención de los permisos necesarios para comenzar una construcción está en permanente simplificación.

 

Además, es importante resaltar que, desde la entrada en vigencia de la Ley de Prevención y Eliminación de Barreras Burocráticas, existen incentivos para que las entidades y sus funcionarios cumplan con los mandatos de inaplicación de las medidas declaradas barreras burocráticas ilegales y/o carentes de razonabilidad. Estos incentivos están relacionados con la aplicación de sanciones para los funcionarios.

 

En el sector telecomunicaciones, la instalación de torres y antenas de telecomunicaciones se ha visto favorecida con la eliminación de las barreras burocráticas ilegales. En este sector, el problema que se ha advertido es que los gobiernos locales (municipalidades), que son las entidades que otorgan los permisos de instalación de torres y antenas de telecomunicaciones, suelen establecer requisitos o prohibiciones en sus ordenanzas que exceden lo que ha sido previsto en la ley y reglamento en la materia.

 

En ese sentido, con la eliminación de barreras burocráticas, se ha exigido a las municipalidades que dejen de aplicar medidas que impidan o dificulten el despliegue de infraestructura en telecomunicaciones.

 

¿De qué manera la eliminación de estas barreras ayuda al proceso de reactivación económica?

 

La simplificación en los trámites que deben realizar las empresas es lo que genera que ahorren tiempo y costos para el inicio de sus negocios o reactivar los que tenían en operación antes de la pandemia. Específicamente, conocer que iniciar o mantener un negocio no sufrirá obstáculos de las entidades, genera incentivos para que se continúe invirtiendo en la realización de actividades económicas, lo cual favorece a la reactivación.

 

Para la reactivación económica también fue importante que la Ley de Prevención y Eliminación de Barreras Burocráticas contemple que el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) sancionará a las entidades, con multas de hasta 20 UIT, en caso las municipalidades exijan requisitos adicionales y sin sustento legal a los máximos previstos en la Ley Marco de Licencia de Funcionamiento.

 

La posibilidad de imponer sanciones en estos casos favorece principalmente la operación de las pequeñas y medianas empresas (pymes), que cuentan con un capital reducido para el inicio de sus actividades económicas, por lo que es indispensable que el tiempo y costo para el inicio de su actividad no sea excesivo para que su operación sea rentable.

 

De igual forma, la inaplicación con efectos generales de varias medidas que ya han sido declaradas barreras burocráticas ilegales y/o carentes de razonabilidad permite que el desarrollo de la actividad económica de las pymes sea más ágil y no incurran en gastos por inicio de procedimientos de barreras burocráticas.

 

Así, la eliminación de las barreras burocráticas resulta especialmente importante para las pymes, que son esenciales para la creación de puestos de trabajo e incremento del PBI del país.

 

Cabe mencionar que, en el sector gastronómico, el proceso de reactivación económica pospandemia aceleró mucho el surgimiento de las «dark kitchens» o cocinas ocultas, que permitieron ahorrar costos de restaurantes a través del delivery desde puntos que emplean espacios compartidos, para solo preparar en cocina los pedidos, sin atención al público. En estos casos, la eliminación de barreras burocráticas permitió que la obtención de permisos necesarios para que su funcionamiento fuera más rápido y sencillo.

 

¿Qué tanto nos falta para terminar este proceso de eliminación de barreras burocráticas?

 

Las barreras burocráticas ilegales y carentes de razonabilidad lamentablemente van a continuar existiendo en nuestro país mientras no exista un análisis de impacto regulatorio riguroso de las medidas que emiten todos los días las entidades de la administración pública.

 

Un análisis de impacto regulatorio exige que todas las entidades, antes de emitir una norma, analicen realmente si el problema que se busca solucionar con la imposición de una medida se resolverá; que se evalúe si existen otras alternativas menos gravosas a la regulación; se determine cuál es el costo para los agentes económicos, así como si los beneficios son superiores a los costos; entre otros aspectos.

 

De hecho, la eliminación de barreras burocráticas es un proceso permanente que no culmina. En efecto, a pesar de que Indecopi declara que determinadas medidas son ilegales, las entidades (muchas veces a cargo de nuevos funcionarios que van cambiando constantemente) emiten nuevas disposiciones que resultan también ilegales. Frente a las nuevas medidas, nuevamente la autoridad debe declararlas barreras burocráticas ilegales y ordenar su inaplicación con efectos generales; es decir, la actuación siempre será ex post.

 

¿Cuál es la agenda de trabajo de la comisión para este año?

 

Estamos en coordinación con la presidenta de la CCL, Rosa Bueno de Lercari, pues queremos generar un impacto en la opinión pública en lo que se refiere a los beneficios del libre mercado y difundirlos incluso más allá del ámbito empresarial.

 

La idea es que la CCL sea líder de opinión en lo que se refiere a difusión y concientización de las ventajas para toda la sociedad de la libre competencia y de la inversión privada. Contamos en la Comisión con destacados expertos que van a colaborar activamente, y están muy entusiasmados con esta tarea.

 

Ello, sin perjuicio de realizar actividades como seminarios o foros de discusión de normas, como sería el caso de la ley de concentraciones empresariales que ha cumplido un año de vigencia recientemente.

 

¿Tienen alguna propuesta en la comisión respecto de competencia y regulación?

 

Sí. Una de las iniciativas más importantes en la que venimos trabajando es una campaña de difusión sobre los beneficios que ha traído el actual régimen económico establecido en nuestra Constitución.

 

Hoy en día existen campañas muy intensas de diferentes sectores que proponen modificar nuestro régimen económico y regresar a las épocas en las cuales el Estado tenía un rol más preponderante en la economía. Por ejemplo, se propone que la actividad empresarial del Estado deje de tener un rol subsidiario, y que éste tenga plena libertad para establecer empresas en cualquier sector de la economía. Asimismo, se propone establecer como una de las funciones del Estado, la fijación de precios de todos los bienes y servicios en el mercado.

 

Quienes recordamos cómo eran los niveles de pobreza en el Perú en los años 80, con un régimen constitucional como el que ahora se propone reinstaurar, sabemos de lo perjudicial que ello puede ser.

 

Por tal razón, estamos convencidos que desde los gremios empresariales se debe trabajar en comunicar cómo el régimen económico ha beneficiado a todos los sectores, principalmente a los menos favorecidos, logrando importantes niveles de reducción de pobreza.